Решение № 3015 от 8.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1055/2010 г.

Решение № 3015 от 8.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1055/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Аеком ООД - клон България" КЧТ - гр. София, представляван от управителя П. Клисаров, чрез пълномощника адв. Байчева., против решение № 1378 от 17.12.2009 г. по преписка № КЗК-952/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Аеком ООД - клон България" КЧТ - гр. София срещу Решение № РД-14-169/13.10.2009 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид несъобразяване от страна на КЗК на факта, че "Аеком ООД - клон България" КЧТ е регистрирано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията на Република Българи като клон на чуждестранно лице, поради което била нарушена разпоредбата на чл. 17а от Търговския закон (ТЗ) съобразно която клон на чуждестранно лице се регистрира с право да извършва търговска дейност според националния си закон. Инвокира довод, че по арг. от чл. 20 ТЗ и чл. 4, ал. 2 от Кодекса на международното частно право, КЗК неправилно изтълкувала текста на § 1, т. 33 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за "участник" в процедурата. На второ място КЗК допуснала процесуално нарушение, тъй като в откритото й заседание приела представеното от представителя на МТИТС юрк. Стоянова становище от Агенцията за обществени поръчки, а не приела за обсъждане представените от оспорващия клон доказателства за предходна обществена поръчка по проект "Изграждане на интермодален терминал - София, Лот l", с изпълнител "Фейбър Монсел ООД - клон България" (предишното наименование на "Аеком ООД - клон България" КЧТ. От посоченото в тези доказателства извлича извод за непоследователност в работата на МТИТС като възложител. На трето място бил необоснован и неправилен изводът в решението на КЗК относно отстраняването на ключов експерт № 5 Милена Денкова, като признава, че настоящата позиция на Милена Денкова е като проектант, но от представените автобиография и референция било видно, че експертът е работил освен като проектант и като експерт по организация и експлоатация на железопътния транспорт. На последно място намира, че по отношение на представения от подизпълнителя "Екип 2000 - Котов С - ЕИ" СД сертификат за качество ISO 900 1: 2000 въпреки че действително наименованието в сертификата не е пълно, било очевидно, че сертификатът е издаден на Събирателно дружество "Екип 2000 - Котов с-ие", от където извежда извод, че КЗК е проявила излишен формализъм като приела това за основание за отстраняване от участие на оспорващия клон на търговско дружество. С оглед горните доводи формира извод, че неправилно клонът е отстранен от участие. Моли за отменяване на обжалваното решение като незаконосъобразно и неправилно, както и отмяна на оспореното решение на възложителя. В о. с. з. на ВАС чрез адв. Байчева и в писмено становище поддържа жалбата, претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез пълномощника юрк. Стоянова, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за неотносимост на представените с жалбата доказателства. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение . Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1378 от 17.12.2009 г. по преписка № КЗК-952/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията оставила без уважение жалбата на "Аеком ООД - клон България" КЧТ - гр. София срещу Решение № РД-14-169 от 13.10.2009 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с което са отстранени всички участници и е прекратена процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ за развитие на железопътен възел Пловдив", открита с Решение № РД-14-135 от 10.07.2009 г. на възложителя. КЗК, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие кандидат, като с оглед данните по делото извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по прилагането на чл. 39, ал. 1, т. 2 и 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД-14-135 от 10.07.2009 г. на зам.-министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията /л. 153 от делото/ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Съгласно раздел II на указания за подготовка на офертите, буква А - общи изисквания, т. 1.1 от документацията, възложителят посочил, че участник в обществената поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техните обединения. Наред с това посочил, че в случай, че участникът предвижда участие на подизпълнители, то следва да представи и за тях документ за регистрация на участника, удостоверение за актуално състояние /или еквивалентен документ/, издадено от съдебен или административен орган в държавата, в която е установено чуждестранното лице и доказателства за изпълнение на изискванията към участниците по т. 2.2, раздел А от документацията, сред които и валиден сертификат ISO 9001:2000 или еквивалент, декларациите за обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП и копие от застраховка "Професионална отговорност" по смисъла на чл. 171 от ЗУТ . С обявлението в р-л III, т. 2.3 /л. 157 от делото/ възложителят задължил участника да докаже технически възможности: в т. 2 - за изпълнение на поръчката, участникът следва да разполага с персонал, включващ ключови експерти, като всички те трябва да бъдат експерти в областите по предмета на тази поръчка. Това изискване е посочено и в раздел II, буква А, т. 2.2.4 от документацията за участие. Освен това в т. 4 от обявлението е посочено изискването участникът да притежава сертификат ISO 9001:2000 или еквивалент, а съобразно т. 5 от т. III. 2.3 - технически възможности от обявлението - да разполага със застраховка "Професионална отговорност" по смисъла на чл. 171 от ЗУТ В Техническата спецификация възложителят посочил изисквания към персонала на участниците в обществената поръчка, като по отношение на ключов експерт № 5 - експерт по организация и експлоатация на железопътния транспорт изискал той да притежава основен професионален опит минимум пет години в организация и експлоатация на железопътния транспорт. За участие в процедурата подали оферти 6 търговски субекти, между които и "Аеком ООД - клон България" КЧТ - гр. София. Със заповед № РД-14-160/1.09.2009 г., издадена на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП, била назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, подписана от възложителя /л. 168 от делото/. В изпълнение на възложените й дейности по откритата обществена поръчка комисията провела заседания, за които съставила шест протокола /л. 172 - 180 от делото/. В относимите за случая два протокола тя отразила следното: В протокол № 2, т. II /л. 172 от делото/ - че "Аеком ООД - Клон България КЧТ" е участник, неотговарящ на изискванията на чл. 9 и § 1, т. 33 от ЗОП и на т. 1.1, буква А на раздел II от документацията, тъй като е клон на чуждестранен търговец, а клонът не притежава правосубектност - не е нито ЮЛ, нито ФЛ, нито тяхно обединение. Допълнила, че ако участник е "Аеком" ООД, регистрирано в регистъра на Англия и Уелс, то декларациите по чл. 47, ал. 8 от ЗОП относно липса на обстоятелства по в чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП е следвало да бъдат подадени и от членовете на управителния орган на принципала. Било отразено и че ключов експерт № 5 не отговаря на изискванията на възложителя за персонала на участника, тъй като предложения експерт е бил проектант по част железен път, което не представлява основен и специфичен опит по организация и експлоатация на железопътния транспорт. Освен това по отношение на подизпълнителя "Екип 2000 - Котов С - ЕИ" СД комисията отразила, че представената застраховка професионална отговорност е издадена на събирателно дружество "Екип 2000", което е различно от наименованието на дружеството на подизпълнителя. Същото обстоятелство констатирала и по отношение на представения сертификат ISO 9001:2000 за подизпълнителя, който също е издаден на фирма СД "Екип 2000". В протокол № 6 от 6.10.2009 г. /л. 180 от делото/, комисията констатирала, че нито една от подадени шест оферти не отговаря на ЗОП и на изискванията на възложителя, поради което предложила на възложителя да отстрани всички участници от участие и да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 8, ал. 2 от ЗОП, възложителят издал Решение № РД-14-169/13.10.2009 г., с което отстранил от участие жалбоподателя "Аеком ООД - Клон България КЧТ", както и останалите участници и прекратил процедурата по възлагане на обществената поръчка. Въз основа на така установените фактически обстоятелства съдът намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника - жалбоподател, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на четирите извода на възложителя за отстраняването, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Видно от представените доказателства, е налице първото основание за отстраняване на "Аеком ООД - Клон България КЧТ", т. к. този участник е клон на чуждестранен търговец, поради което не е самостоятелно ЮЛ и затова не отговаря на законовите изисквания за участие в процедурите по ЗОП. Съобразно законовата дефиниция в разпоредбата на § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участник в процедура за възлагане на обществена поръчка е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта. От изричния текст на тази норма следва изводът, че клонът не може да участва самостоятелно в процедура за възлагане на обществени поръчки. Този извод следва и от чл. 9 ЗОП съобразно който кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. ВАС е имал възможност да се произнесе, че клонът на търговското дружество е правно-организационна форма за осъществяване на стопанска дейност, при която търговеца чрез относително обособяване на дейността си я осъществява на територията на държава, различна от тази, в която се намира седалището му. Горният анализ, изведен от разпоредбата на чл. 17а от ТЗ, обосновава извода, че клонът на търговското дружество не е юридическо лице. От законовото определение, дадено с разпоредбата на § 1, т. 33 от ДР на ЗОП за участник в процедура за възлагане на обществена поръчка следва, че клонът на търговското дружество, поради това, че не е юридическо лице, не може да подаде оферта и съответно не може самостоятелно да участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка. В този смисъл - Решение № 13959/19.11.2009 г. по адм. дело № 5694/2009 г. на ВАС. Обосновани са изводите на КЗК и относно другите основания за отстраняването, предвид следното: Оспорващият, като участник в обществената поръчка не е представил изискуемия от възложителя сертификат за качество по ISO 9001:2000 за подизпълнителя "Екип 2000 - Котов с-ие" СД, тъй като представения сертификат за качество ISO 9001:2000 е за друго дружество - "Екип 2000 СД, с адрес различен от този на подизпълнителя /л. 129, т. 2 от приложенията/. Същият извод се налага и по отношение на застрахователната полица /л. 142 от делото/. Същите съображения важат и по отношение на отстраняването на участника във връзка с персонала, а именно: ключов експерт № 5 - Милена Денкова, посочен в офертата, тъй като той не е отговарял на изискванията на възложителя за основен и специфичен опит в областта на предмета на обществената поръчка. Видно от представения Списък на ключови експерти - области на познания и опит досежно експерт № 5 - л. 166 от приложение № 1, експертът има 7 години опит като проектант по проекти, но не в областта на организация и експлоатация на железопътния транспорт. Съпоставени с кумулативните изисквания за този ключов експерт, който ще участва в процедурата като експерт по организация и експлоатация на железопътния транспорт, за това лице е било задължително да притежава основен професионален опит минимум 5 години в организация и експлоатация на железопътния транспорт, а експертът е бил проектант по част железен път. Оттук следва, че не е отговарял на изискването за основен и професионален опит в организация и експлоатация на железопътния транспорт. Съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 ЗОП, а съобразно т. 3 - който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Видно от изложеното по-горе, комисията не е нарушила закона. С оглед посочените по-горе аргументи следва, че КЗК е извела обоснован извод, че възложителя правилно е отстранил участника "Аеком ООД - клон България КЧТ" на посоченото основание. От друга страна, съобразно чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато всички оферти или заявления за участие не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. С оглед горните съображения се явява законосъобразен и втория извод на КЗК, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата по обществената поръчка. Горното обосновава налага извод за законосъобразност на решението, основано на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП, във връзка с § 1, т. 33 от ДР на ЗОП. По останалите съображения в жалбата: Неоснователен е довода на оспорващия, изведен от чл. 20 от Търговския закон и чл. 4, ал. 2 от Кодекса на международното частно право, тъй като тези нормативни актове уреждат други обществени отношения, а в областта на спорното правоотношение действа специалния закон - ЗОП, който при това пределно ясно е уредил основния въпрос по спора. Както бе посочено по-горе, текстовете на § 1, т. 33 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за "участник" в процедурата и на чл. 9 от ЗОП са пределно ясни. По отношение на твърдяното процесуално нарушение на КЗК следва да се посочи, че приетото становище от Агенцията за обществени поръчки не представлява доказателство, а представените от оспорващия клон доказателства за обществена поръчка по проект "Изграждане на интермодален терминал - София, Лот l, включително договор за дружество между "Фейбър Монсел ООД - клон България" /предишно наименование на "Аеком ООД - клон България" КЧТ), и декларации по чл. 47, ал. 5 от ЗОП са неотносими към настоящия спор. На това основание, съдът не следва да обсъжда представените към жалбата /незаверени/ копия на неприетите от КЗК доказателства с твърдение, че с тях се доказва "непоследователността" на МТИТС. Неоснователен е и последният довод на жалбоподателя - тук следва да се посочи, че по отношение на представения от подизпълнителя "Екип 2000 - Котов с-ие" " СД сертификат за качество ISO 900 1: 2000, издаден на Събирателно дружество "Екип 2000 - Котов с-ие", съдът намира, че КЗК е извела обоснован извод за различие на дружествата и не е проявила "излишен формализъм" като приела това за едно от основанията за отстраняване от участие на оспорващия клон на търговско дружество. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК . Неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на оспорващия клон на дружество следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,