Решение № 4242 от 4.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.178 от Закона за концесиите (ЗК) във връзка с чл.208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Уиндис" ЕООД със седалище в [населено място], община Царево, област Бургас, подадена чрез процесуален представител адвокат П. Славов. Жалбата е срещу решение 86 от 17.02.2022г., постановено по преписка КЗК-988/2021г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е оставена без уважение жалбата на "Уиндис" ЕООД срещу решение 365 от 16.04.2021г. на Министерски съвет на Република България (МС) за откриване на процедура за предоставяне на концесия на морски плаж "Устие на река Велека", община Царево, област Бургас. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение 365 от 16.04.2021г. на МС за откриване на процедура за предоставяне на концесия на морски плаж "Устие на река Велека", община Царево, област Бургас. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответната страна - Министерски съвет на Република България, чрез процесуалния си представител Х. Градинаров упълномощен правоспособен юрист, с отговор на касационната жалба и в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - министърът на туризма, чрез процесуалния представител мл. експерт Я. Шишков, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание чрез пълномощника В. Цанева - началник на отдел Контрол на концесионната дейност, дирекция Управление на морските плажове, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Прави искане за отхвърлянето ѝ и за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Развива доводи, че крайният извод на КЗК е неправилен, необоснован, а оспореният акт на Комисията е постановен в противоречие процесуалните правила. Счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно, необосновано и следва да се отмени. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваният правораздавателен акт е неблагоприятен и в срока по чл.178, ал.1 от Закона за концесиите. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по реда чл.175, ал.1 от Закона за концесиите (ЗК), по жалба на "Уиндис" ЕООД, след като с решение 12714 от 14.12.2021г., постановено по адм. дело 7325/2021г. Върховният административен съд е отменил предходно решение 643/24.06.2021г. по преписка КЗК-401/2021г. и е върнал делото на Комисията за ново произнасяне, съобразно мотивите на решението. За да остави без уважение като неоснователна жалбата на "Уиндис" ЕООД, КЗК е установила фактите по спора, като е съобразила и допълнително представените от административния орган доказателства след връщане на делото за ново произнасяне съобразно постановеното от тричленния състав на ВАС решение. Комисията е изложила мотиви, идентични с тези в постановено от нея решение 643/24.06.2021г. по преписка КЗК-401/2021г., че в правомощията ѝ по чл.156, ал.2 от ЗК е да се произнася единствено по законосъобразността на обжалваното решение - дали същото е издадено при съобразяване с целта на закона, от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административно производствените правила и материалноправните разпоредби, но не и по сключените договори за наем на морски плаж и евентуалната възвращаемост на направените инвестиции, като нормативна възможност за подобен контрол не е предвидена и в Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК). Като неоснователни е преценила възраженията на жалбоподателя, че оспорваният акт е приет в противоречие с чл.8д, ал.1, т.1, във връзка с чл.6, ал.10 от ЗУЧК, с оглед установените по преписката факти, относими към изискванията на чл.6, ал.6, ал.7 и ал.10 от ЗУЧК. Комисията е установила, че за територията на морски плаж "Устие на река Велека" били изработени специализирана карта и регистър, приети с протокол 6 от 05.12.2012г. и обединена специализирана карта на морските плажове и видовете дюни, приета с протокол 21-225/12.05.2015г. на комисията по чл.18 от Наредба 1 от 16 септември 2008г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 от ЗУЧК (Наредба 1 от 16 септември 2008г.). КЗК е съобразила, че обжалваното пред нея решение е издадено на основание §24 от ПЗР на ЗИД на ЗУЧК. Затова Комисията е счела, че на това основание и като е съобразен протоколът от работата на комисия по Наредба 1 от 16 септември 2008г., концедентът е определил правилно концесионната територия. И съответно няма нарушение на разпоредбите на чл.6, ал.7 и ал.10 от ЗУЧК. Комисията е изложила съображения и относно спазването на изискването на чл.8а, ал.5 от ЗУЧК, тъй като по преписката са приложени доказателства за съгласуване преди извършването на подготвителните действия по чл.8, ал.4, т.1 от ЗУЧК. Установено е, че при спазване на разпоредбата на чл.8г, ал.2 от ЗУЧК министърът на туризма е възложил със заповед изготвянето на обосновка на концесия за морски плаж "Устие на река Велека", която обосновка съдържа изискуемите реквизити по чл.8г, ал.4 от ЗУЧК. КЗК е разгледала и изготвения доклад на заместник министър-председател по икономическата и демографската политика и министър на туризма, ведно с приложените към него копие на специализирана карта на обекта по чл.6, ал.4 и 5 от ЗУЧК, акт за изключителна държавна собственост 681/16.10.2001г. и справка от кадастралната карта за ПИ 66528.34.26. Съобразила е, че в Министерския съвет, с писмо вх. вх. 104.22-35/12.04.2021г., е внесен проект на решение за откриване на процедура за възлагане на концесия на морски плаж "Устие на река Велека", община Царево, област Бургас, с приложени към него цитираният доклад на ресорния министър, одобрената финансова обосновка, становища по чл.32 от УПМСНА и справка за тяхното отразяване, както и проект на съобщение за средствата за масово осведомяване. При това Комисията е приела, че оспореното решение 365 от 16.04.2021г. е взето на основание чл.8а, 8б, 8г и 8д от ЗУЧК, във връзка с чл.6, ал.2, ал.3 и чл.7, ал.1 от ЗУЧК и мотивиран доклад на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма, на редовно заседание на Министерския съвет, който е концедент по смисъла на чл.8а, ал.3 от ЗУЧК, при спазване изискванията на чл.8д, ал.1 от ЗУЧК за минималното му съдържание, както и такива, свързани с характера на концесията, критериите за оценка на офертите и тяхната относителна тежест, изисквания към професионалните и техническите способности и/или финансовото и икономическото състояние на участниците, които са свързани със спецификите на предмета и обекта на концесията. Като лишени от конкретика и съответно препятстващи разглеждането им по същество Комисията е преценила доводите на оспорващото дружество за заложени изисквания за участие, които са в противоречие с основните принципи на ЗК. Направила е обаче извод за съответствие на приетите с решението изисквания с тези на чл.8д, т.15 от ЗУЧК, както и със спецификите на предмета и обекта на концесията, поради което с тях не се поставяли необосновани пречки за участие в процедурата, тъй като били пряко свързани с възможността за качествено изпълнение на услугите/дейностите, включени в предмета на концесията. По така изложените съображения Комисията е счела решението на Министерския съвет на Република България за законосъобразно, с оглед на което е оставила жалбата без уважение, като неоснователна. Така постановеното от КЗК решение е правилно. Концесионната процедура е проведена при действието на Закона за концесиите и Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като приложение намират разпоредбите на Глава втора "а" Възлагане на концесия за морски плаж. Разпоредбите на общия Закон за концесиите се прилагат само за неуредените в Глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси. Неоснователно е основното възражение в касационната жалба, че органът по преразглеждане не е спазил задължителните указания, дадени от Върховният административен съд (ВАС) с решение 12714 от 14.12.2021г. по адм. дело 7325/2021г. при предходно разглеждане на спора. Респ., че при провеждане на процедурата не е спазено изискването на чл.6, ал.10 от ЗУЧК, за спазването на което са били указанията на ВАС. Настоящият съдебен състав счита, че процедурата е законосъобразно открита при правилно определен предмет и обекта на концесията съгласно чл.8д, ал.1, т.1 от ЗУЧК, който извод се подкрепя и от разпоредбата на чл.6, ал.7 от ЗУЧК, съгласно която за обектите по ал.4 и 5 се изработват специализирани карти, регистър и информационна система по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър, като условията и редът за възлагането, създаването и поддържането на специализираните карти, регистъра и информационната система се определят с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Това е Наредба 1 от 16 септември 2008г., в чиито чл.5 и чл.6 е посочено, че специализираните карти и регистри се изработват на базата на кадастралната карта и кадастралните регистри, одобрени по реда на ЗКИР, но съдържат и допълнителни специализирани данни, изброени в наредбата. При това, според чл.4, ал.2, т.5 от подзаконовия нормативен акт, специализираните карти и регистри осигуряват информация за възлагане на концесия или отдаване под наем на морски плажове. При определяне предмета на концесията по реда на чл.8д, ал.1, т.1 от ЗУЧК не е необходимо изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри да е приключило, а в случая - министърът на туризма по реда на чл.6, ал.10 от ЗУЧК след приемане на специализираната карта на морския плаж да е заявил изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри по реда на глава шеста от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР). Напротив нормите на §24 от ПЗР на ЗИД на ЗУЧК (обн. ДВ бр.40 от 2014г.; изм. бр.101 от 2015г.) и чл.4, ал.2, т.5 от Наредба 1 от 16 септември 2008г. изрично допускат процедурата по предоставяне на концесия въз основа на акт за изключителна държавна собственост и/или приета специализирана карта за съответния морски плаж. В случая това условие е спазено, поради което противно на доводите на касатора, няма нарушение на чл.8д, ал.1, т.1 от ЗУЧК. Видно от основанията за приемане на процесното решение 365 от 16.04.2021г. на Министерския съвет, измежду тях е посочена и разпоредбата на §24 от ПЗР на ЗИД на ЗУЧК (обн. ДВ бр.40 от 2014г.; изм. бр.101 от 2015г.), според която до приключване от Агенцията по геодезия, картография и кадастър на дейностите по чл.6, ал.7 процедурата по предоставяне на концесия или отдаване под наем на морски плаж се провежда въз основа на акт за изключителна държавна собственост и/или приета специализирана карта за съответния морски плаж, и/или влязло в сила изменение на кадастралната карта и кадастралните регистри. Посочената разпоредба следва да се тълкува в смисъл, че е допустимо до приключване на висяща процедура по изработване на специализирана карта и изменение на кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) да бъде открита концесионна процедура въз основа на вече приетите/издадените изчерпателно посочени документи. В тази връзка, по делото е безспорно установено, а и от съдържанието на оспореното решение е видно, че обектът на концесията (морски плаж "Устие на река Велека", обособена част от крайбрежната плажна ивица) е определен с идентификатор 66528.34.26 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на [населено място], община Царево, област Бургас, одобрени със заповед РД-18-52 от 24.08.2006г. на изпълнителния директор на Агенцията по кадастър. А обектът на концесията е индивидуализиран съгласно данните в специализираната карта на морски плаж "Устие на река Велека", приета с протокол 6 от 05.12.2012г., и обединена специализирана карта на морските плажове и видовете дюни на морски плаж "Устие на река Велека", приета с протокол 21-225/12.05.2015г. на комисията по чл.18 от Наредба 1 от 16 септември 2008г., както и Акт за изключителна държавна собственост 681/16.10.2001г. Действително установява се, че министърът на туризма не е заявил по реда на чл.6, ал.10 от ЗУЧК изменение на кадастралната карта и кадастралните регистри за морски плаж "Устие на река Велека". Като това е направено след постановяване на процесното решение на МС с писмо изх. Т-12-00-30/23.02.2022г., което е представено с отговора на касационната жалба на министъра на туризма. Но както вече се каза, при условията на §24 от ПЗР на ЗИД на ЗУЧК не е необходимо заявяването по реда на чл.6, ал.10 от ЗУЧК или изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри да са приключили. Неоснователно е и оплакването на касатора за допуснато в производството пред КЗК съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в това, че при новото разглеждане на спора КЗК не е изпълнила задължителните указания на ВАС да се изследва дали министърът на туризма е заявил по реда на чл.6, ал.10 от ЗУЧК изменение на кадастралната карта и кадастралните регистри. Действително в обжалваното решение не е обсъдено спазването на процедурата по чл.6, ал.10 от ЗУЧК. Но това процесуално нарушение следва да се приеме за несъществено, той като са изложени мотиви, относимо към условията по §24 от ПЗР на ЗИД на ЗУЧК, при приложението на която разпоредба не е необходимо приключване на процедурата по чл.6, ал.10 от ЗУЧК. От друга страна съгласно чл.227, ал.1 от АПК касационният съд няма възможност да връща отново делото на първата инстанция. Поради това изложените в настоящото решение мотиви следва да се считат мотиви по съществото на спора, респ. относно спазването на процедурата по чл.6, ал.10 от ЗУЧК. Неоснователно е и второто основно оплакване на касатора за допуснати нарушения, свързани с изготвянето по реда на чл.8г от ЗУЧК на обосновка на концесията на морски плаж "Устие на река Велека". Принципно настоящият касационен съдебен състав възприема доводите на касатора, че обосновката по чл.8г от ЗУЧК е важна и необходима част от процедурата. Според чл.8а, ал.4, т.1 от ЗУЧК обосновката на концесията е основна част от фазата на подготвителните действия на дейностите по възлагане на концесията. В случая обаче се установява, че със заповед Т-РД-16-26/29.01.2021г. на министъра на туризма - т.5.1., е възложено на екип да бъде изготвена обосновка на концесия за морски плаж "Устие на река Велека", община Царево, област Бургас, съгласно условията на чл.8г, ал.4 от ЗУЧК. А от данните по делото се установява, че такава обосновка е била и изготвена приложена е сред доказателствата по делото при новото разглеждане на спора пред КЗК. С обжалваното решение обосновано КЗК е приела, че министърът на туризма при спазване на разпоредбата на чл.8г, ал.2 от ЗУЧК е възложил със заповед изготвянето на обосновка на концесия за морски плаж "Устие на река Велека", която обосновка съдържа изискуемите реквизити по чл.8г, ал.4 от ЗУЧК. Неоснователно е оплакването на касатора, че обосновката не е била налице при вземане на оспорваното решение на МС. Това не е така, защото в доклада на заместник министър-председател по икономическата и демографската политика и министър на туризма, изрично на първа страница е описана изготвената обосновка към доклада. Неописването сред приложенията към доклада не означава, че е липсвала обосновка, след като с доклада вносителят на проекта за решение на МС изрично се е позовал на изготвената обосновка. Неоснователно е и оплакването на касатора, че представената обосновка няма стойност, тъй като в нея липсват дата, подписи и съставители. От една страна исканите от касатора реквизити на обосновка не са сред законово изискваните в разпоредбата на чл.8г, ал.4 от ЗУЧК. От друга страна е ясно, че обосновката е съставена през релевантния период от назначаването на комисията на 29.01.2021г. до доклада на заместник министър-председател по икономическата и демографската политика и министър на туризма. А автори на обосновката са определените със заповед Т-РД-16-26/29.01.2021г. на министъра на туризма, лица. Затова непосочването на дата, подписи и съставители в изготвената обосновка, не може да се приеме за допуснато в административното производство съществено нарушение на административнопроизводствени правила, което да е основание за отмяна на административния акт на основание чл.146, т.3 от АПК. Безпредметно е и при наличие на изготвена обосновка, процедурата да бъде връщана в началната й фаза само за посочване в нея на дата, подписи и съставители. Противно на доводите на касатора с оспорваното решение на МС не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила, изразяващо в това, че заседанието на МС е проведено на 14.04.21г., а оспореното решение е от 16.04.21г. Съществения реквизит по чл.59, ал.2, т.8 от АПК е датата на оспореното решение, която е от 16.04.21г. Наличието на два дни разлика между заседанието на МС и оформянето на самото решение, не е нарушение на административнопроизводствени правила. Неоснователно е и оплакването на касатора, че в производството пред КЗК не били обсъдени представени от него доказателства. Тези доказателства касаят целесъобразността на оспореното решение и обосновано те не са обсъдени предвид правомощията на КЗК по чл.156, ал.2 от ЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци, което налага оставянето му в сила. При този изход на спора и с оглед чл.143, ал.1 от АПК във вр. с чл.178, ал.3 от ЗК, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание на чл.143, ал.3 от АПК, касаторът следва да заплати на ответните страни - Министерски съвет на Република България и Министерство на туризма, направените от тях разноски за юрисконсултско възнаграждение, които са в размер на по 200 (двеста) лева и които се определят съгласно чл.37 от Закона за правната помощ във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правна помощ и при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо от АПК, във връзка с чл.178, ал.3 от ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение