Решение № 13227 от 23.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9094/2012 г.

Решение № 13227 от 23.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9094/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Николай Урумов Производството е образувано по подадена касационна жалба от "Студио Модерна-България" ЕООД със седалище гр. София против решение № 6893 от 16.05.2012 г., постановено по адм. дело № 10109 от 2011 г. по описа на Върховния административен съд - четвърто отделение. С жалбата се правят оплаквания за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за несъответствие с целта на закона - касационни основание по чл. 209, т. 3 АПК Излагат се подробни съображения по горепосочените нарушения и се твърди, че при определянето на размера на наложената санкция не са взети предвид обстоятелствата, визирани в т. 18 и 18.1 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), оспорва жалбата като неоснователна и прави искане да бъде оставено в сила обжалваното решение като законосъобразно. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мнение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд - петчленен състав, след като прецени данните по делото и обсъди доводите на страните, констатира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, което я прави процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С посоченото по-горе решение Върховният административен съд - четвърто отделение, в производство по реда на чл. 145 и сл. АПК и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е отхвърлил жалбата на "Студио Модерна-България" ЕООД против решение № 787 от 21.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-214 от 2011 г., в частта му, с която е било установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, и е била наложена имуществена санкция в размер на 85 135 лева. Съображенията за това са били, че нормите на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК са били тълкувани и приложени правилно от КЗК, тъй като с тях се дефинирала заблуждаващата реклама като една от формите на нелоялна конкуренция, която била забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже както върху отношенията между конкурентите, така и върху икономическото поведение на потребителите. Съдът е приел, че в защита на особено важни комплексни интереси законодателят в чл. 32 и 33 от ЗЗК е регламентирал общата забрана за заблуждаваща реклама, която изцяло била в съответствие с европейските разпоредби на Директива 2006/14/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно заблуждаващата и сравнителната реклама. В тази връзка тричленният състав на Върховния административен съд е посочил, че по силата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща била всяка реклама, която по какъвто и да било начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това би могла да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В мотивите съдът е посочил, че при постановяването на обжалваното решение КЗК е установила, че обсъдени в съвкупност, начинът на предлагане на продуктите, включващ "пътя", по който се стига до тях - чрез препращане от банера на играта, оформлението на страницата и липсата на посочване на марката на продукта, съответно на обозначаване, че същият не е с марка "Топ шоп", обуславят реалната възможност у потребителя да възникне заблуда, че закупувайки някой от тези продукти, той би придобил право на участие в спорната игра на "Студио Модерна-България" ЕООД. В тази връзка, след като е отчела заблуждаващия характер на процесната реклама, КЗК законосъобразно се е произнесла относно субекта, който носи отговорност за нейното създаване и разпространение, а именно организатора на играта "Студио Модерна-България" ЕООД, което е и дружеството, изготвило рекламната концепция на играта "Месеци на любовта и красотата". При тази фактическа обстановка тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че е бил обоснован изводът на комисията, че "Студио Модерна-България" ЕООД е субектът, който на основание чл. 32, ал. 2 от ЗЗК носи отговорност за извършеното нарушение на ЗЗК чрез извършената заблуждаваща реклама. По отношение на размера на наложената имуществена санкция съдът е приел, че определеният размер е в съответствие с нормите на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК и чл. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена с решение № 330 от 17.03.2011 г. на комисията. Така постановеното решение е законосъобразно. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд напълно възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за разрешаването на възникналия административноправен спор. Изложените в тази връзка съображения се споделят изцяло и от настоящата касационна инстанция, поради което не е необходимо да се приповтарят. Основното в конкретния случай е, че за да установи наличието на заблуждаваща реклама, тричленният състав на Върховния административен съд правилно е подложил на изследване въпроса, доколко в конкретния случай е била осъществена реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Този текст дава легалната дефиниция и определя като "реклама" "всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения". При постановяването на обжалваното решение съдът обосновано е приел, че обсъдени в съвкупност, начинът на предлагане на продуктите, включващ "пътя", по който се стига до тях - чрез препращане от банера на играта, оформлението на страницата и липсата на посочване на марката на продукта, съответно на обозначаване, че същият не е с марка "Топ шоп", обуславят именно реалната възможност у потребителя да възникне заблуда, че закупувайки някой от тези продукти, той би придобил право на участие в спорната игра на "Студио Модерна-България" ЕООД. В тази връзка, след като е отчел заблуждаващия характер на въпросната реклама, съдът правилно е посочил и субекта, който носи отговорност за нейното създаване и разпространение. Относно развитите в касационната жалба оплаквания за нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон настоящият състав счита, че те са неоснователни. Това е така, защото тези оплаквания са били направени и пред първоинстанционния съд, който подробно ги е обсъдил и мотивирано е посочил защо не ги възприема. Така правилно съдът е приел, че твърдението на жалбоподателя за нарушение на т. 18 от Преамбюла на Директива 2005/29/ ЕО, според която Съдът на Европейските общности намира за необходимо при вземане решения по дела за реклама да се проучва въздействието върху типичния национален потребител, е неоснователно, защото тази директивата е била отменена с Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент, която надлежно е транспонирана в националното законодателство - чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК (обн., ДВ, бр. 102 от 2008 г.; изм. и доп., бр. 42 от 05.06.2009 г.), относно заблуждаващата и сравнителната реклама, с която директива се отменя Директива 84/450/ЕИО на Съвета, изменена с Директива 97/55/ на ЕП и Съвета и цитираната от жалбоподателя Директива 2005/29/ЕО. Законосъобразно и обосновано тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че в конкретния случай от значение е било обстоятелството, че потенциалните потребители са всички лица, които са се запознали с процесното рекламно послание, които с оглед естеството на рекламата по интернет са неограничен брой, поради което няма как да се определи средният тип национален потребител. Това е така, защото в § 13, т. 1 от ДР на Закона за защита на потребителите (ЗЗП) като "потребител" е посочено всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. След като се изходи и от обстоятелството, че нито ЗЗК, нито ЗЗП регламентират понятията "национален потребител" или "среден потребител", то настоящият петчленен състав намира, че е без правно основание оплакването на касатора, че първоинстанционният съд не бил анализирал икономическото поведение на потребителите. Това е така, защото установеното от КЗК нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК не е резултатно, а се касае за заблуждаваща реклама, защото тя по принцип подвежда или може да подведе, може да повлияе, нанася или може да нанесе вреди на конкурент. По изложените съображения настоящият петчленен състав намира, че не са налице посочените по-горе касационни основания, изложени в касационната жалба, поради което обжалваното решение като законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд - петчленен състав,