Решение № 15121 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9599/2018 г.

Решение № 15121 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9599/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по обща жалба подадена от 1. Българска Асоциация на кабелните и комуникационните оператори /БАКК0/, сдружение с нестопанска цел в частна полза, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кораб планина" № 8-10, вх. А, ет. 5, ап. 7, представлявано от председателя на управителния съвет Г. Маринова; 2. "БУЛСАТКОМ" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, район Младост, "Магнаурска школа" № 15, ет. 3, дружеството се представлява от изпълнителния директор М. Заяков и 3. "Българска телекомуникационна компания"ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София район Младост, бул. "Цариградско шосе" № 115 и, представлявано от главния изпълнителен директор А. Добрев и трите дружества се представляват от пълномощника си адв. Р. Карадимов. Жалбата е насочена срещу решение № 593 от 29.05.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-572/2017 г., с което е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на сдружение "Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите – изпълнители - ПРОФОН" и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. Релевирани са доводи, че обжалваният административен акт противоречи на материалноправните разпоредби на ЗЗК и АПК, същия е постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответства с целта на закона. Също така се сочи, че обжалваното решение е необосновано, съдържа противоречиви и изопачени твърдения и е постановено пряко представените преписката доказателства. При подробно изложени съображения моли да се постанови съдебен акт, с който да се отмени обжалваното решение. Представени са писмени бележки. Претендират присъждане на разноски. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията чрез юрисконсулт Ц. Кондиева, в писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата. При подробно изложени съображения моли жалбата да бъде отхвърлена и да се остави в сила оспорваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в максимален размер. И в случай, че претендираните разноски на насрещната страна са необосновани с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, моли да бъдат намалени поради прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. Представени са писмени бележки. Заинтересованата страна - "Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите – изпълнители – ПРОФОН" чрез процесуалния си представител адв. Босакова в съдебно заседание моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, счита, че Комисията е постановила правилен и обоснован извод за липса на нарушение от страна на сдружение "ПРОФОН". Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представя писмени бележки. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на Сдружение "Българска Асоциация на кабелните и комуникационните оператори" /БАКК0 за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК и/или чл. 102 от ДФЕС от страна на сдружение "Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите – изпълнители – ПРОФОН" /ПРОФОН/, изразяващо се в налагане на необосновано високи цени при определянето на дължимото възнаграждение (тарифа), което ПРОФОН събира за отстъпване на управляваните от него права за препредаване на звукозаписи и музикални видеозаписи по електронни съобщителни мрежи. В хода на своето проучване КЗК е изискала допълнителна информация, в това число становище от страните и документи, както и от Министерство на културата, от "БТК" ЕАД и от "БУЛСАТКОМ" ЕАД. Въз основа на събрания доказателствен материал, разгледан на плоскостта на Закона за защита на конкуренцията, органът по конкуренция приел следните фактически обстоятелства: БАККО е сдружение с нестопанска цел в частна полза, което подпомага за създаване на благоприятни регулаторни и пазарни условия за развитието на електронни комуникационни услуги на територията на страната. Същото участва и в законодателни инициативи, обществени обсъждания, работни групи в областта на електронните съобщения, медийното право, авторското право и в други области. А ПРОФОН също е сдружение с нестопанска цел в частна полза за колективно управление на сродни права в музиката. Сдружението управлява и имуществени сродни на авторското права на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи, както и на артистите – изпълнители. Министъра на културата е издал удостоверение за осъществяване на дейност по колективно управление на права. Комисията е изследвала протеклата кореспонденция между страните във връзка с определяне на дължимите възнаграждения по Тарифата за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудиовизуални произведения по електронни съобщителни мрежи. От установеното от Комисията е видно, че с решение от 9.03.2016 г. по Протокол № 05/2016 г. Управителния съвет на ПРОФОН приема нова Тарифа за препредаване и е взето решение за започване на процедура по договаряне с браншовата организация на операторите /БАКК0 и утвърждаването й от министерство на културата. По така приетото решение е изпратено писмо от ПРОФОН до БАККО за провеждане на предварително обсъждане на предложение за размерите на събираните от ПРОФОН възнаграждения. ПРОФОН е уведомила БАККО, че ще предприемат действия по разглеждане на предложението за нова тарифа на заседание на управителния съвет. От страна на БАККО е отправена покана до ПРОФОН за среща на която да бъде обсъдена новата тарифа за препредаване. На проведената първа среща БАККО е изразила резерви срещу новата Тарифа, като са водени разговори за представяне на официално становище от БАККО. С писмо ПРОФОН отправя покана за представяне на официално становище съгласно проведената среща, като изрично е указано със същото, че официално становище ще бъде очаквано в рамките на срок от две седмици, след което ще се счита, че предварителното обсъждане е завършило без споразумение. В отговор на това писмо БАККО посочва, че на срещата от 13.05.2016 г. е било постигнато съгласие, че преди становището, ПРОФОН ще изпрати на БАККО информация изискана в три точки. В последващо писмо ПРОФОН излага аргументи за неотносимост на исканата информация и/или липса на законово задължение за ПРОФОН да предоставя данни, необходими за становището на БАККО, както и че отново е отправено искане за становище в срок от 7 дни провеждане на нова среща за неговото обсъждане в 7-дневен срок от получаването му. В писмото се посочва, че възможност за преценка на адекватността на новата Тарифа е възможна и на основание чл. 40е, ал. 9 от Закон за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/. С писмо от 12.10.2016 г. БАККО излага аргументи, защо не приема предложената нова Тарифа и изразила готовност за среща. На проведената среща ПРОФОН е поело задължение за представи предложение с описани отстъпки за членове на БАККО до 1.11.2016 г. Като на срещата е поело задължение да изпрати отговор най – късно на 30.11.2016 г. С писмо от 2.11.2016 г. ПРОФОН изпраща на БАККО предложение за възможни варианти за отстъпки. А пък от своя страна БАККО уведомява ПРОФОН, че така направеното предложение за изменение на тарифата за препредаване на ПРОФОН е необосновано и неприемливо. С писмо от 15.12.2016 г. ПРОФОН информира БАККО, че е изтекъл предвидения в ЗАПСП 3 – месечен срок за провеждане на предварително обсъждане на предложеното изменение на тарифата, и че ще поиска задействане на процедурата, предвидена в чл. 40е, ал. 9 от ЗАПСП. С писмо от 24.02.2017 г. ПРОФОН отправя искане за започване на процедура по Закона за медиацията. След предприети действия от страна на медиаторите, в това число проведена кореспонденция, с електронно писмо са информирани БАККО и ПРОФОН, че споразумението за започване на медиация е подписано от двете страни, с което процедурата е открита и може да се започне работа по същество. На следващо място ПРОФОН е подало заявление на 11.04.2017 г. по чл. 43, ал. 6 от ЗАПСП до Министерство на културата за назначаване на комисия от експерти, които да изготвят доклад, въз основа на който Министърът на културата да вземе решение за утвърждаване на предложението или да отхвърлянето му. Със заповед №РД 09-516/14.07.2017 г. на Министерство на културата производството, образувано по заявлението, е спряна на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК. На следващо място КЗК е разгледала клаузи в съществуващи договори на ПРОФОН за дължимите възнаграждение по Тарифата за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудиовизуални произведения по електронни съобщителни мрежи, в това число договори между ПРОФОН и "БТК"ЕАД, между ПРОФОН и "Булсатком" ЕАД и др. След изясняване на относимите факти, КЗК е достигнала до следните правни изводи: Комисията е приела, че продуктовия пазар е пазарът на услуги, представляващи индивидуално и/или колективно управление на имуществените права на продуцентите на звукозаписи и артистите – изпълнители, включващо отстъпване на права за препредаване на звукозаписи и музикални видеозаписи по електронни съобщителни мрежи, както и събирането на съответните възнаграждения. Като географски пазар е определен като национален, доколкото на съответния продуктов пазар, на който оперира ПРОФОН, правната рамка и пазарните условия за предоставяне на услугата са приложими за територията на Република България и са еднакви за територията на цялата страна. На следващо място при извършен от страна на КЗК анализ на структурата на съответния пазар е приела, че по отношение на видовете права управлявани от ПРОФОН, в това число и процесните права няма друга ОКУП, която управлява същите предмет на удостоверението, издадено от министъра на културата. Следователно при така определения продуктов и географски пазар е прието, че единственото предприятие, което предоставя процесните права за препредаване по електронни съобщителни мрежи е ПРОФОН. Същото управлява правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите – изпълнители. Отстъпването на права и възнаграждението зависи от вида дейност, която упражнява конкретния ползвател. Като обемът от права не може да надхвърля правата предоставени от право носителите за управление на ОКУП, както и обхвата посочен в издаденото от министъра на културата удостоверение за регистрация на дейност по колективно управление на права. Лицензирането на ползвателите на музикални произведения се осъществява на базата на сключен договор между организация за колективно управление на права /ОКУП/ и ползвателя. Размерът на възнаграждение дължими за ползването на правата, се утвърждават от министъра на културата, съгласно чл. 40е, ал. 3 от ЗАПСП. Съгласно разпоредбите на ЗАПСП е регламентирано, че дейността по колективно управление на правата се осъществява след регистрация на сдружение с нестопанска цел като организация за колективно управление на права. Според закона министъра на културата осъществява надзор върху дейността на този вид организации. Регистрацията се извършва след подаване на заявление до министъра на културата и съгласно чл. 40б, ал. 1 във вр. с ал. 2, изр. второ и ал. 10 от ЗАПСП, ОКУП могат законосъобразно да извършват дейност по колективно управление само в рамките на получената регистрация. Следователно именно тази регистрация на ОКУП е специфична правно - административна бариера за предоставяне на права за излъчване на произведенията по безжичен път, предаването или препредаването на произведенията по електронна съобщителна мрежа на така определения продуктов пазар. В закона е въведено правилото, че в определени сфери, сред които излъчването по безжичен път, само една ОКУП може да лицензира ползвателите. В разпоредбата на чл. 40б, ал. 5 от ЗАПСП е установен режима, при който само една организация събира възнаграждения от ползвателите за определена категория права, начини на използване и т. н., в съответствие с утвърдения от министъра на културата предложен от нея размер на възнагражденията. Въз основа на което след извършения анализ на структурата на пазара, КЗК е установила, че ПРОФОН е с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на дефинирания пазар на услуги. Като процесен период е определен от началото на 2016 г., когато ПРОФОН приема решение за приемане на нова Тарифа за определяне на възнагражденията за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудиовизуални произведения по електронни съобщителни мрежи и предприема първи действия за съгласуването и с БАККО. По отношение на продължителността на изследваното поведение е прието, че то не е приключило към момента на постановяване на решението, тъй като процедурата пред Министерство на културата по утвърждаване на нова Тарифа не е приключила. На следващо място Комисията е извършила анализ по отношение на приложимостта на чл. 102 от ДФЕС и е приела, че в настоящия случай предмета на проучване е поведението на ПРОФОН във връзка с дейността му по отстъпване на права за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудиовизуални произведения по електронни съобщителни мрежи. ПРОФОН представлява на територията на страната своите членове и управлява имуществените им права, а по силата на двустранни споразумения със съответните чужди организации за колективно управление. Което предполагало съществуването на териториални ограничения в дейността на ПРОФОН във връзка с предоставените му за управление права – само на територията на Република България, което изключва трансграничния елемент и възможността за засягане на търговията между държавите-членки. КЗК е прецизирала, че по своето естество проверяваното поведение не е насочено към ограничаване на навлизането на пазара на нови участници, а процесното поведение има характеристики типични за злоупотреба с господстващо положение с експлоатативен характер. Предвид което КЗК е приела, че поведението на ПРОФОН не е от естеството да засегне значително търговията между държавите-членки, което да обосновава прилагането на чл. 102 от ДФЕС. КЗК е извършила и анализ на поведението на дружеството съобразно чл. 21 от ЗЗК. Приела е, че ПРОФОН в качеството си на организация представлява предприятие по смисъла на ЗЗК. На следващо място е прието, че дружеството е предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на дефинирания пазар. Предмет на проучването е поведението на ПРОФОН във връзка с приемането на нова тарифа за дължимите възнаграждения, които Сдружението събира за предоставянето на управляваните от него права за препредаване на звукозаписи и музикални видеозаписи по електронни съобщителни мрежи и свързаните с това преговори и отношения за реалното й въвеждане в договорните отношения с ползвателите на тези права. При анализ на антиконкурентния ефект и засягане интересите на потребителите КЗК е приела, че установените характеристики на процесното поведение на ПРОФОН не разкриват белезите на поведение, което има антиконкурентен ефект и засяга интересите на потребителите по смисъла на чл. 21 от ЗЗК. КЗК е установила, че ПРОФОН води преговори с БАККО, в които не са използвани действия и/или мерки, които могат да бъдат определени като проявление на установеното господстващо положение на сдружението. Господстващото положение на ПРОФОН не е фактор, който се използва за да се постигнат определени целени резултати с антиконкурентен ефект, или се създава ситуация, която обективно уврежда конкуренцията. ПРОФОН е подава искане по реда на ЗАПСП за образуване на законоустановени производства пред министерство на културата. Установено е, че в периода на утвърждаване на новата Тарифа, който продължава и към момента на постановяване на решението, ПРОФОН е подписало нови договори, като в тях е използвана официалната, действаща към момента тарифа. Поставени са изисквания за въвеждане на новата тарифа, в случай, че такава бъде окончателно одобрена с влязъл в сила акт на министъра на културата. Въз основа на което КЗК е приела, че изследваното поведение няма конкурентен ефект и не засяга интересите на потребителите по смисъла на чл. 21 от ЗЗК, поради което не е осъществен състава на нарушението. В настоящото съдебно производство по направените доказателствени искания от страна на БАККО са допуснати събиране на гласни доказателства и съдебно – икономическа експертиза. На 25.02.2019 г. е проведеното съдебно заседание, на което е разпитан свидетеля - М. Джалова. Същата работи и е служител в "БУЛСАТКОМ" ЕАД и се явява като свидетел в качеството си на член на управителния свет и председател на комисията в БАККО. Участвала е като председател на комисията по авторско право и съдържание към БАККО, също така е и член на управителния съвет. Заявила е, че е напълно запозната с материалите и преговорите, тъй като е участвала активно във всички срещи, а и че познава кореспонденцията. Свидетеля посочва, че според предложението за изменение на тарифата на ПРОФОН за "БУЛСАТКОМ" ЕАД е следвало да се увеличи възнаграждението към ПРОФОН с над 20 пъти, като тази сума е ориентировъчна, защото не са включени отстъпките. На следващо място твърди, че не е била представена обосновка, а такава е била искана няколко пъти. ПРОФОН е бил поел ангажимент да предостави обосновка, но така и не е била изпратена. На свидетеля е бил зададен въпрос относно дали е сигурна и дали има калкулации за твърдението за изчисление. Същата е заявила, че е извършила изчислението, тъй като знае какво плаща в момента и знае колко биха плащали след изменението, но отново без отстъпките. Но няма изчисления в момента. На последващ въпрос свидетеля е отговорила, че за периода за който говори, не е приета тарифа, такава, каквато е и до конкретния отстъпки не се е стигнало да се коментира, тъй като когато има спор по основните параметри, няма как да стигне до отстъпки. По допуснатата и приета съдебно-икономическа експертиза, вещото лице по поставения първи въпрос е посочило, че в разменената между ПРОФОН и БАККО кореспонденция представена по преписката пред КЗК и приложена по делото, ПРОФОН не е представило икономическа обосновка, която да съдържа съпоставки с приложимите тарифи в съседните държави, както и с приложимите тарифи в други-държави членки, коригирани с коефициента на паритетите на покупателната способност. От приложените предложения, пояснения и приложения към осъществената кореспонденция между страните и с министерството на културата се установява, че база за определяне на стойностите за новата тарифа са били утвърдените възнаграждения за най-малката група, обслужвани абонати, и няма данни ПРОФОН да е правило съпоставка с приложими тарифи в съседни държави и други държави-членки. Установено е, че в разменената между ПРОФОН и БАККО кореспонденция представена по преписката пред КЗК и приложена по делото, ПРОФОН не е представило икономическа обосновка, която да съдържа мотивировка за формиране на цена на абонат за пакет от програми, съобразно действителното използване на звукозаписи и музикални видеозаписи в пакета от програми на оператора. На втория поставен въпрос, вещото лице е отговорило, че предложените за изменение и допълнение на размерите на възнагражденията, събирани от Сдружение ПРОФОН за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудио-визуални произведения по електронни съобщителни мрежи, включва два раздела: размер на възнагражденията, дължими от ползватели за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудио-визуални произведения и приложими отстъпки. Предложението не съдържало механизъм за изключване на програми, за които не се дължи възнаграждение на ПРОФОН. Първоначално изпратеното предложение за определяне размера на възнаграждението, приложено към писмо на ПРОФОН до БАККО от 7.04.2016 г. съдържа обосновка за необходимостта от приемане на нова тарифа и също не съдържа механизъм за изключване на програми, за които не се дължи възнаграждение. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намира жалбата за неоснователна, по следните съображения: При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите като пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Забраната за злоупотреба с господстващо положение изисква наличие на съвкупност на предпоставките от състава на нарушението, при осъществяване на които при примерно изброени хипотези на поведение в т. 1 – т. 5, обуславя санкционни последици. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите. В тази връзка от съществено значение е не само да е налице механичната наличност на четирите елемента от състава на чл. 21 от ЗЗК, но и тяхната свързаност и взаимна обусловеност. Установяването на един от тях довежда до възможността и едновременно с това до необходимостта от анализ на следващия, както и обратното - неустановяването на даден елемент прави безпредметно изследването на останалите. С обжалваното решение КЗК правилно е изследвала, качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК по отношение на ПРОФОН, съответно неговото господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на дефинирания пазар за предоставяне услуги, представляващи индивидуално и/или колективно управление на имуществени права на продуцентите на звукозаписи и артистите-изпълнители, включващо отстъпване на права за препредаване на звукозаписи и музикални видеозаписи по електронни съобщителни мрежи, както и събирането на съответните възнаграждения. Правилно е прието, че в конкретния казус предприетите действия от господстващото дружество ПРОФОН във връзка с приемането на нова Тарифа за дължимите възнаграждения, които се събират за предоставянето на управляваните от него права за препредаване на звукозаписи и музикални видеозаписи по електронни съобщения мрежи и свързаните с това преговори и отношения за реалното й въвеждане в договорните отношения с ползвателите на тези права обуславя поведение, което няма антиконкурентен ефект и не засяга интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Правилно е установено от Комисията, че ПРОФОН води преговори с БАККО, в които не са използвани действия и/или мерки, които могат да бъдат определени като проявление на установеното господстващо положение на сдружението. Това е така защото господстващото положение на ПРОФОН не е фактор, който е използвано за да се постигне определени целени резултати с антиконкурентен ефект, или се създава ситуация, която обективно уврежда конкуренцията. Както и че ПРОФОН е подало искане по реда на ЗАПСП за образуване на законово установено производства пред министерство на културата, като в периода по утвърждаване на новата тарифа, ПРОФОН подписва нови договори като в тях се прилага действащата към момента тарифа, но е предвидена възможността, че в случай че бъде одобрена нова такава с краен акт на министъра на културата да бъде прилагана последната. Съгласно нормативната регламентация ПРОФОН е регистрирано съгласно разпоредбите на чл. 40а, т. 1 и чл. 40б, ал. 8 от ЗАПСП (в релевантната редакция към момента на регистрацията му), като дружество, носител на права според регистрация за колективно управление на сродни на авторското право върху звукозаписи и музикални видеозаписи. С разпоредбата на чл. 40е, ал. 1 от ЗАПСП е предвидено, че ОКУП, регистрирани по реда на чл. 40б от ЗАПСП, събират възнаграждения за отстъпване на управляваните от тях права в размери, определени по реда на този закон. Съгласно разпоредбите на ЗАПСП, определянето размера на възнагражденията е регламентирано като административна процедура, в която участват министърът на културата като държавен орган, ОКУП и представителните организации на ползвателите. Последните представляват по-голяма част от ползвателите на съответната категория права и за съответния вид, каквато в случая е Сдружението с нестопанска цел БАККО. Видно от извършените установявания Сдружение ПРОФОН е предприело действия по приемане на нова Тарифа за препредаване на звукозаписи и записи на музикални аудиовизуални произведения по електронни съобщителни мрежи, както и преговори за нейното съгласуване с браншовата организация БАККО съгласно чл. 40е, ал. 5 от ЗАПСП. От протеклата кореспонденция между ПРОФОН и БАККО става ясно, че БАККО е застъпило становище, че така направеното предложение за изменение на Тарифата за препредаване на ПРОФОН е необосновано и неприемливо. Тези установявания се подкрепят и от разпита на свидетеля. Същата е заявила, че е запозната с проведените преговори и че е участвала активно във всички срещи. Изложени са твърдения, че с изменението на тарифата ще се увеличи възнаграждението към ПРОФОН ориентировъчно около над 20 пъти, като не са включени отстъпките, както и че към тарифата не е била приложена икономическа обосновка. Липсата на икономическа обосновка се подкрепя и от приетата по делото съдебноикономическа експертиза. Предприети са действия по провеждане на медиация, като след разменена кореспонденция с медиаторите и страните на 30.05.2017 г. е проведена среща, вследствие на което е подписано споразумение за започване на медиация. ПРОФОН е започнала процедура за одобряване на новата тарифа от министъра на културата в хипотезата на липса на споразумение с БАККО и като страна с права по чл. 40е, ал. 9 от ЗАПСП (понастоящем отм.). Както и че ПРОФОН използва клаузи, които установяват правилото, че ако бъде утвърдена нова тарифа от Министъра на културата, тя ще има действие между страните за напред. В чл. 40е от ЗАПСП (отм.); , а понастоящем в чл. 94р от ЗАПСП е предвиден ред за определяне и изменение размера на авторските възнаграждения. Те се определят въз основа на свободно договаряне между ОКУП, които представляват субектите на авторските и сродните им права, от една страна, и ползвателите - от друга. Само в случай, когато такова съгласие не може да бъде постигнато, законът предвижда намеса на държавата в лицето на министъра на културата – чл. 40е, ал. 9 от ЗАПСП (отм.); , чл. 94р, ал. 4 от ЗАПСП. Целта на процедурата е да се постигне мотивирано споразумение, удовлетворяващо и двете страни, скрепено със санкцията на министъра на културата. Използването на експерти в хода на преговорите е с цел по-широка информираност и по-голяма защита интересите на преговарящите страни. Процедурата по същество представлява продължение на преговорите между страните, доколкото в комисията участват представители на всяка от тях, като ролята на останалите експерти е да действат по-скоро като медиатори между тях. Видно от разписаната в чл. 40е, ал. 3 от ЗАПСП (отм.); и чл. 94р от ЗАПСП процедура, утвърждаването, съответно - изменението на размери на възнагражденията е в изключителната компетентност на министъра на културата. Министърът на културата е компетентен да прецени дали са спазени изискванията на ЗАПСП, т. е. дали подаденото заявление за изменение съдържа необходимите реквизити, дали към него са приложени предвидените доказателства, в частност дали има доказателства за проведено предварително обсъждане, в случая между ПРОФОН и БАККО, като представителна организация на ползвателите. Към момента на извършената от проверка от страна на КЗК новата тарифа не е била приета с краен акт, т. е. административната процедура във връзка с утвърждаването на нова тарифа, предложена от ПРОФОН, не е била приключила. Въз основа на гореизложеното липсват фактически и правни основания за промяна на направените изводи от страна на административния орган, предвид което доводите в тази насока следва да се приемат за неоснователни. Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в нарушение на чл. 7 и на чл. 35 от АПК, което е довело до неправилно прилагане на чл. 21, т. 1 от ЗЗК и съответно до неправилно установяване, че е налице липса на нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Това е така, защото Комисията е извършила прецизно проучване, събрала е необходимите писмени доказателства, обсъдила ги е задълбочено и всестранно, съобразявайки правнорелевантните факти и въз основа на тях е формирала верни и обосновани заключения, съответстващи на установените относими факти и обстоятелства и на приложимия закон. Събраните доказателства в хода на развилото се пред КЗК производство, са били детайлно анализирани в решението във връзка с хронологията на отношенията между страните през проверявания период. От същите е видно, че ПРОФОН води преговори и инициирало законоустановени производства по реда на ЗАПСП пред министерство на културата, които действия се изпълняват по предписаната процедура, поради което не се нарушава правото на конкуренцията, както и че не е налице твърдението за заобикаляне на законовите разпоредби и липса на ефективно обсъждане. Налице е административно производство и разминаването на позициите на насрещните страни в преговорите относно начина на формиране на възнагражденията по тарифата, като същото не означава неизпълнение на законовите норми. Като това несъгласие съответно следва и може да бъде преодоляно съобразно заложените механизми и процедури залегнали в ЗАПСП. В случай на неизпълнение на нормативната уредба, то това би следвало да се констатира най - напред от министъра на културата, в качеството му на компетентен по силата на ЗАПСП орган, който извършва съответната преценка за това. Неоснователен е довода на оспорващия, че КЗК не е извършила предвиденото в ЗЗК проучване на поведението на ПРОФОН, като не е изследвала и не е обсъдила в мотивите си тарифата. С така релевираните доводи се измества предмета на проверката предвидена по реда на ЗЗК, извършена от Комисията, на плоскостта на друг нормативен акт. Както вече по – горе беше посочено, че ПРОФОН води преговори и инициира законоустановени производства по реда на ЗАПСП пред министерство на културата по утвърждаване размера на дължимото възнаграждение, което към настоящ момент няма данни дали е приключило с краен акт. Именно с този краен акт ще се определи дали са изпълнени съответните законови изисквания, в това число предварително обсъждане, както и наличието или липсата на икономическа обосновка, алтернативно преценката за икономическа обоснованост на предложението на тарифата. Този краен административен акт подлежи на самостоятелен съдебен контрол и е в компетентността на министъра на културата, а не на КЗК. Предвид което извода на вещото лице по приетата СИЕ за липсата на икономическа обосновка е ирлевантно за развилото се пред КЗК производство по установяване на извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК. И тъй като разпоредбата на чл. 21 ЗЗК забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, в този контекст правилен е изводът на органа по конкуренция, че не е налице осъществен състава на това нарушение. Поведението на ответните сдружения не покрива фактическия състав на нарушение както на общия текст по чл. 21 от ЗЗК, така и на чл. 21, т. 1 и 2 от ЗЗК, в каквато връзка комисията е извела правилни изводи. С оглед на тези съображения релевираните доводи за наличие на "злоупотреба с господстващо положение на "ПРОФОН", не намират опора в доказателствата по преписката, включително и тези събрани по делото. По основните възражения в жалбата следва да се допълни, че не всяко увреждане интересите на потребителите може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестното стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. В разглеждания случай комисията правилно е приела, че сдружението не е извършило нарушение на забраната по чл. 21 от ЗЗК. С оглед на изложеното ВАС намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за постановено в нарушение на материалния закон и несъобразяване с целта на Закона за защита на конкуренцията решение на КЗК. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на оспорващите за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК, жалбоподателите следва да заплатят на ответника – Комисията за защита на конкуренцията разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, който е определен в съответствие с изискванията на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По отношение на претендираните от заинтересованата страна разноски, съдът счита, че същите са дължими и своевременно са претендирани, но не е представен изискуемия списък на разноските по чл. 80 от ГПК, въз основа на което така заявените разноски не следва да се присъждат в полза на заинтересованата страна. На основание на горното и чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно, Върховният административен съд, четвърто отделение,