Решение № 6337 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4138/2015 г.

Решение № 6337 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4138/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Искърско шосе" № 2, подадена чрез процесуалните представители адвокатите Илиян Беслемешки и Георги Георгиев, срещу решение № 213/11.03.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-109/2015 г., с което по жалбата на "РВП Илиенци" ЕООД - гр. София е отменено решение № 005/30.01.2015 г. на възложителя за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, и преписката е върната с указания за прекратяването й. Релевирани са доводи за неправилност на решението на КЗК, като необосновано и издадено в нарушение на приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата, подадена пред КЗК от "РВП Илиенци" ЕООД. В открито заседание по съществото на спора касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответникът "РВП Илиенци" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Московска" № 47, представлявано от управителя Михаил Иванов, чрез процесуалния си представител адвокат Борислав Вълчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Райстрой" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Зеленска" № 10, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "РВП Илиенци" ЕООД, срещу решение № 005/30.01.2015 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на земни маси /тип хумус - със съдържание на хумуса - по-голямо или равно на 1% или органичен водород по-голямо или равно на 0.6%/. Доставка на изкопни земни маси за нуждите на "Чистота-Искър" ЕООД", открита с решение № 128/13.11.2014 г. на възложителя. След обсъждане на наведените доводи, КЗК приема за основателно оплакването за допуснато в случая съществено нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, тъй като "РВП Илиенци" ЕООД не е уведомено за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения на участниците, и е нарушен принципа на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. По същество е направен извода, че след като информацията, публикувана в поддържания от възложителя "профил на купувача", не съдържа отделно съобщение за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения на участниците в процедурата, то и жалбоподателят пред КЗК не е уведомен съобразно чл. 69а, ал. 3 ЗОП за заседанието на комисията, на което са отворени ценовите предложения. Неизпълнението на изискването по посочената разпоредба /в приложимата редакция след изм. по ДВ бр. 40/2014 г., в сила от 1.10.2014 г./ е счетено за достатъчно основание за отмяна на решението за избор на изпълнител, като предвид естеството на нарушението и невъзможността за отстраняването му е прието, че процедурата следва да бъде прекратена. В резултат КЗК отменя, като незаконосъобразен оспорения акт на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД, и връща преписката за постановяване на решение за прекратяване на процедурата без да сочи правно основание за това /вероятно при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП/. Решението на КЗК е неправилно. С оглед отразеното в протоколи № № 1/8.01.2015 г. и 2/19.01.2015 г., съставени за работата на комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, обосновано КЗК приема, че след преглед на представените от тримата кандидати документи, всички те са допуснати до по-нататъшно участие. При това след разглеждане на документите в пликове № 2 е направен извода, че техническите предложения на всички участници отговарят на изискванията на възложителя и приложимите разпоредби от ЗОП, респективно - по протокол № 2 е взето решение да бъдат допуснати до отваряне на пликове № 3 "предлагана цена". В тази връзка са определени датата, часа и мястото на отваряне на представените от участниците ценови предложения - на 26.01.2015 г. от 11.00 часа, в сградата на възложителя в гр. София, бул. "Искърско шосе" № 2. Видно от протокол № 3/18.02.2013 г., в заседанието за разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците е взел участие представител единствено на "Райстрой" ЕООД, /което в резултат осъщественото от комисията оценяване е класирано на първо място и впоследствие определено за изпълнител на поръчката/. С оглед наличието в случая на публикувана на "профила на купувача", информация за обстоятелствата по чл. 69а, ал. 3 ЗОП, необоснован е направеният от КЗК извод, че участниците в процедурата не са били писмено уведомени за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите им предложения. По данни от електронната страница на възложителя, протокол № 2/19.01.2015 г. е публикуван на 20.01.2015 г. Предвид това обстоятелство, и съдържанието на протокола, включващо обявяване на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения, участниците са уведомени не по-късно от два работни дни преди насроченото открито заседание на помощния орган на възложителя за разглеждане на ценовите оферти, по писмен начин, в кръга на посочените в чл. 58а ЗОП. Следователно, неправилна е констатацията на КЗК за допуснато в случая нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, обосноваващо отмяната на крайния акт на възложителя и прекратяване на процедурата поради невъзможност за отстраняването му - при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Приложимата редакция на текста на чл. 69а, ал. 3 ЗОП по ДВ бр. 40/2014 г., действително налага комисията, назначена от възложителя не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите оферти, да обяви най-малкото чрез съобщение на профила на купувача, датата, часа и мястото на отварянето им. По този начин законодателят цели да гарантира възможността, ако пожелаят участниците и останалите, визирани в текста на чл. 68, ал. 3 ЗОП лица, да упражнят правото си на участие в заседанието. Измененият текст на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, на първо място установява минимален срок от два работни дни, между датите на съобщаване и на провеждане на заседанието за отваряне на ценовите предложения, а на второ - изрично уточнява, че е достатъчно публикуването на датата, часа и мястото на отварянето в профила на купувача. Употребеният израз "обявява най-малко чрез съобщение в профила на купувача" според настоящия състав предполага публикуването в профила на купувача на информация за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения, а не непременно поместването на отделно съобщение, в какъвто смисъл е застъпеното от КЗК схващане. В подкрепа на този извод е и досегашната, константна съдебна практика на Върховния административен съд по подобни случаи /макар и касаещи прилагането на закона в редакцията му преди изм. по ДВ бр. 40/2014 г./, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кой начин е подходящ за уведомяване на участниците в процедурата с оглед конкретните обстоятелства и при условие, той да е еднакъв за всички участници за да не се нарушава принципа на равнопоставеност между тях. С оглед данните по делото не намира основание и твърдението на жалбоподателя пред КЗК, че в процесната хипотеза възложителят дължи уведомяване на всеки участник поотделно, на адреса му за кореспонденция. Според утвърдената с решението за откриване на процедурата, документация за участие, и по-конкретно текстовете на раздел II, т. т. 6.1 и 6.3 и раздел V, т. 7, комуникацията на възложителя с участниците следва да бъде осъществявана в писмен вид, като за откритото заседание за отваряне на ценовите предложения се дължи писмено уведомяване за деня и часа на отварянето им. В тази връзка следва да се отбележи, че с оглед легалните определения по § 1, т. 17 и т. 6 от ДР на ЗОП на понятията "писмено"/"писмен вид" /по § 1, т. 17 ДР ЗОП - като всеки израз, съставен от думи или цифри, който може да бъде прочетен, възпроизведен и съобщен, и може да включва информация, предавана и съхранявана с електронни средства/ и съответно - "електронни средства" /по § 1, т. 6 ДР ЗОП, като електронно оборудване за обработка и съхраняване на данни, предавани, съобщавани и получавани по кабел, чрез радиовълни, по оптичен път или чрез други електромагнитни средства/, писмен начин на съобщаване е и този, чрез публикуване на информацията в "профил на купувача", на интернет страницата на възложителя. Това, наред с установеното по-горе, че по протокол № 2/19.01.2015 г., публикуван на 20.01.2015 г. в поддържания от възложителя "профил на купувача", участниците в процедурата са уведомени за датата, часа и мястото на насроченото открито заседание за отваряне на ценовите им оферти, налагат извода, че в случая не е налице нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП. Доколкото само поради установяването му, от КЗК е отменено решение № 005/30.01.2015 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, след отмяната на атакуваното в настоящото производство решение № 213/11.03.2015 г. по преписка № КЗК-109/2015 г. на КЗК, следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "РВП Илиенци" ЕООД да бъде отхвърлена. Предвид основателността на касационната жалба, възражението за прекомерност на изплатеното от касатора адвокатско възнаграждение, това, че делото е без определен материален интерес и преценката на съда относно фактическата и правна сложност на спора, предявеното от касатора искане за разноски следва да бъде уважено в редуциран от настоящия състав размер. Поради това, "РВП Илиенци" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на "Чистота-Искър" ЕООД сумата от 3 000 лв, представляваща намален от съда размер на сумата за адвокатска защита, изплатена от касатора по приложените по делото банкови бордера. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,