Решение № 3494 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4560/2019 г.

Решение № 3494 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4560/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет срещу решение № 907 от 15.02.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 6705/2018 година. С последното е отменено негово решение № ФК – 2018-120/8.05.2018 година с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Аргументира като неправилни изводите на съда за липса на нередност поради отсъствие на втория и третия елемент от фактическия й състав. Излага теоретични съждения за характера на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности; за легалната дефиниция на понятието "нередност" дадена в Регламент № 1303/2013 година на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета; за процедурата по администриране на нередност; за основанията по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция, въз основа на които прави извод за съставомерност на нередността по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. - Наредбата за посочване на нередности). Твърди, че органът е аргументирал финансовото влияние на нарушението чрез въведения аргумент за неравнопоставеност на участниците по време на оценяването. Възложителят – община Бургас, бил одобрил методика за оценка, която включвала като показател "Срок за доставка след подадена заявка от възложителя". Указанието към участниците по отношение на посочения показател се състояло в това, че срокът за изпълнение на доставката при заявка от възложителя се оферира в цели работни часове и следва да е в границите между шест и осем работни часа. За работни часове се приема интервалът между 08: 30 и 17: 15 часа, в официално обявените работни дни. При офериране на срок, по-малък от шест работни часа, за целите на оценяването, същият ще бъде приравнен на шест работни часа. При офериране на срок по-голям от осем работни часа, възложителят отстранява участника поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията за участие. Видно от Протокол № 2 от работата на комисията и от техническите предложения на участниците било, че "Ронос" ООД бил предложил срок на доставка в границите на 6-7 часа, "Офис Експрес Сървис" АД предложил срок за доставка в границите на 6-6 часа, "Мениджмънт Бизнес Машин" ООД предложил срок на доставка в границите на 6-6 работни часа, "Перун – ККБ" ЕООД предложил срок за доставка в границите на 6-8 часа, Кооперация "Панда" и "Комплекс 2000" ООД са предложили срок за доставка в границите на 6-8 часа. Въпреки различните предложения, по посочения показател всички участници са оценени като да са предложили срок за доставка от шест работни часа. Според ръководителя на управляващия орган, като е оценила всички участници по посочения начин, комисията е допуснала неравното им третиране. Тъй като вредата била евентуална, органът не следвал да доказва реална увреда. Предвид нарушението, участникът, избран за изпълнител, бил неправилно оценен. Цитира практика на Върховния административен съд в насока липса на нормативно изискване за реална вреда върху бюджета на общността. Нередността била правилно квалифицирана като такава по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Размерът на корекцията бил правилно определен при прилагане на пропорционалния метод за изчисляване. Спазена била процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения мотивира неправилност на обжалвания съдебен акт. Прави искане за отмяната му и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на община Бургас срещу решение № ФК – 2018-120/8.05.2018 година. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба, община Бургас, не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на община Бургас срещу решение № ФК – 2018-120/8.05.2018 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет. Въз основа на анализ на фактите, които не се спорят между страните, първоинстанционният съд е установил материална незаконосъобразност на акта поради липса на втория и третия елемент от фактическия състав на претендираната от органа нередност. Решението е правилно като краен резултат. Страните не спорят, че община Бургас е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-4. 001-0006-C02/23.02.2016 година, по проект "Ефективно функциониране на Областен информационен център – Бургас" по Оперативна програма "Добро управление при Администрацията на Министерски съвет. В изпълнение на дейностите по проекта, от община Бургас в качеството й на възложител е проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки с предмет "Доставка на канцеларски материали, дидактически обучителни материали и оборудване по две обособени позиции", въз основа на която по обособена позиция № 1 с предмет "Доставка на канцеларски материали и оборудване за нуждите на община Бургас и второстепенните разпоредители с бюджети" е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 93-ОП-63/37/22.11.2016 година с изпълнител Кооперация "Панда". Страните също не спорят, че в хода на процедурата по ЗОП е одобрена Методика за оценка, базирана на критерия "оптимално съотношение качество/цена", включващ следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: А/ Техническо предложение за изпълнение на поръчката със съответните теглови коефиценти – 2 % тежест; Б/Предлагани ценови параметри – 98 % тежест. По показател А/ Техническо предложение за изпълнение на поръчката се оценява "Срока на доставка след подадена заявка от възложителя" по изписана формула, съобразяваща съотношението между най-ниското предложение по този критерий и предложения срок на доставка от участника, умножено по две. Също така, страните не спорят, че в хода на участие, участникът "Ронос" ООД е предложил срок на доставка в границите на 6-7 часа, "Офис Експрес Сървис" АД предложил срок за доставка в границите на 6-6 часа, "Мениджмънт Бизнес Машин" ООД предложил срок на доставка в границите на 6-6 работни часа, "Перун – ККБ" ЕООД предложил срок за доставка в границите на 6-8 часа, Кооперация "Панда" и "Комплекс 2000" ООД са предложили срок за доставка в границите на 6-8 часа. Въпреки различните предложения, по посочения показател всички участници са оценени като да са предложили срок за доставка от шест работни часа с по две точки, което по категоричен начин се установява от приложените и приети като доказателства по делото протоколи от работата на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на оферти на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка. В резултат на оценяването, с решение № 2867/12.10.2016 година на заместник-кмета на община Бургас, на първо място по обособена позиция № 1 е класирана Кооперация "Панда" с 86, 61 точки. Точките на останалите участници (видно от приложените и приети като доказателства по делото протоколи на експертната комисия) са както следва: "Офис Експрес Сървис" АД – 81, 80 точки; "Мениджмънт Бизнес Машин" ООД – 79, 90 точки, "Ронос" ООД – 63, 65 точки, "Перун – ККБ" ЕООД – 63, 30 точки. При извършена проверка от ръководителя на управляващия орган по ОП "Добро управление" при МС, констатациите са отразени в писмо изх. № 02. 50-9/29.02.2018 година на директора на Дирекцията. Същите са връчени при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ на община Бургас за становище. Възложителят по поръчката е направил възражения с писмо изх. № 03-00-73/42/13.03.2018 година. С обжалваното решение № ФК – 2018-120/8.05.2018 година, ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, като е отхвърлил възраженията на общината, е определил финансова корекция в размер на 10 % върху засегнатите от нарушението разходи по договора с изпълнителя № 93 – ОП- 63/37/22.11.2016 година, сключен с Кооперация "Панда" по ОП № 1. Корекцията е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.). Според текста на обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ – л. 5, абзац втори, "провеждането на обществена поръчка, при която е допуснато нарушение – залагане на неправомерни критерии за възлагане, необосновано нарушава, както принципите заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП, така и разпоредбите на ЗУСЕСИФ и Регламент № 1303/2013 година.... ". Според текста на същото решение, вредата е евентуална, тъй като "нарушението на възложителя е довело до разубеждаващ ефект в потенциалните участници". Нямало "как да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат в процедурата по ЗОП, който би участвал в същата, ако изискванията бяха законосъобразни". Наред с така изложените съображения относно вида и характера на нередността, същата е квалифицирана като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, според текста на която нарушението се изразява в "Липса на прозрачност и/или на равно третиране на участниците по време на оценяването". При анализ на материалната законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд споделя крайния извод на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на същото. От формална страна, правилен е извода на първоинстанционния съд за немотивираност на обжалваното решение, макар и при различни съображения: Нередността, за която се определя финансова корекция касае нарушение на етап оценяване на предложенията и е свързано или с липсата на одитна следа, отнасяща се до оценките, поставени на всяка оферта или с неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща такава. Точка 16 е ситуирана в раздел втори на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като възможните нарушения, обосноваващи нередности по точки се отнасят до етапа на оценяване на офертите, а не засягат качествата на одобрената документация за участие в процедурата. Въпреки, че ръководителят на управляващия орган по програмата е въвел нередност по посочената т. 16, мотивната част на решението обосновава извод за "неправомерни критерии за възлагане", имащи "разубеждаващ ефект върху потенциалните участници", при липса на възможност да се "прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат в процедурата по ЗОП, който би участвал в същата, ако изискванията бяха законосъобразни". Така изложените мотиви не кореспондират с правната квалификация на нередността. Напълно правилно е възражението на община Бургас, която организира защитата си спрямо вмененото й нарушение, че: 1. Документацията по проведената поръчка е в цялост. Протоколите и докладите на комисията по оценяването са в своята пълнота, като отразяват етапите на оценка; 2. Най-добрата оферта е определена въз основа на доминиращия в методиката за оценка показател Б/Предлагани ценови параметри, който е с 98 % тежест, поради което и разместването на точките по показател първи с 0, 5 т. не променя класирането. Касационната инстанция посочва, че теоретичното цитиране в касационната жалба и в решението за определяне на финансовата корекция на принципни положения, касаещи характера на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности; легалната дефиниция на понятието "нередност" дадена в Регламент № 1303/2013 година на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета; процедурата по администриране на нередност; основанията по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция, не обосновава извод за материална законосъобразност на обжалваното конкретно решение за определяне на финансова корекция. Въпреки общите теоретични познания, органът явно не е разграничил хипотезите на нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и т. 16 от същото приложение. Формално /без съдът да поддържа становището, че в случая това нарушение е налице/, неправомерните критерии за възлагане обосновават извод за нередност по т. 9, а липсата или неясната одитна следа обосновава извод за нередност по т. 16. Мотивирането на нередност по т. 16 с аргументи по т. 9 обосновава материална незаконосъобразност на акта и само на това формално основние. На следващо място, в решението на ръководителя на управляващия орган се съдържат и мотиви за т. нар. "неравно третиране на участниците", офертите на които били оценени с 2 точки по първия показател, въпреки дадените различни времеви оферти. Анализът за нередност, направен от ръководителя на УО по програмата, и в частта досежно тези мотиви е неточен, тъй като не анализира пълната фактическа обстановка по спора. Не е взет предвид факта относно тежестта на показателя в рамките на оценката. Показателят засягащ "срока на доставка" е с тежест при оценяването 2 %, за разлика от показателя оценяващ предлаганите ценови параметри, който е с относителна тежест 98 %. Стриктното прилагане на формулата по първия показател, съобразяваща съотношението между най-ниското предложение по този критерий и предложения срок на доставка от участника, умножено по две /при съобразяване на предложените диапазони от 6 до 7 часа или от 6 до 8 часа в офертите/, размества крайното точкуване с 0, 5 т., като не е в състояние да промени класирането на участниците. Предвид това, изводът за вреда върху бюджета на общността поради неправилно оценяване на класирания първи участник, е напълно необоснован. Тъй като нарушението е на фаза оценяване, а не заявяване на участие, финансовото отражение на нарушението не може да се мотивира с евентуални възможности за участие на трети лица. В случая финансовите последици за бюджета на общността принципно биха могли да настъпят от неравното третиране на участниците по време на оценяването, но само в хипотеза, в която това неравно третиране се установи по начин, който да влияе върху резултата от класирането. Предвид ниската тежест на показателя, и при намаляване на оценката на спечелилия кандидат с 0, 5 т., същата в размер на 84, 61 т. (съответно намалена на 84, 11 т.) остава първа в класирането, поради което и не променя крайния извод на възложителя за класиране на участниците. И на поредно място, обжалвания акт на ръководителя на управляващия орган по програмата, не съдържа нарушена разпоредба на ЗОП, освен изписания чл. 2, ал. 1 ЗОП. Легалната дефиниция на "нередността" съгласно цитираната т. 36 от чл. 2 на Регламент № 1303/2013 година включва като елемент от фактическия си състав нарушение на националното право и/или на правото на ЕС. Общото позоваване на нарушаване на сочения регламент, ЗУСЕСИФ и ЗОП обосновават извод за материална незаконосъобразност на акта, предвид липсата на изписано конкретно нарушение на ЗОП, свързано с дейността на оценителната комисия, което да обоснове извод за нередност по сочената т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности. Гореизложеното, обосновава извод за правилност на обжалваното решение на АССГ като краен резултат, поради което и същото следва да бъде оставено в сила. За пълнота на изложението, касационният състав посочва, че не споделя мотивите на АССГ относно приложението на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности и санкционния характер на финансовата корекция. Многократно съставите на Върховния административен съд в своите актове са посочвали, че финансовата корекция е административна мярка, която се материализира в индивидуален административен акт, с който се определя по основание и размер. Същата е административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95, а не санкция и нейната цел е да противодейства на действия насочени срещу финансовите интереси на ЕС. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане (виж решения по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване). По отношение на възражението за приложение на нулев процентен показател корекция - чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности: Нередност, съгласно точка 36 на член 2 от Регламент № 1303/2013, е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействия на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От дефиницията на нередност е видно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Следователно, задължителен елемент на фактическия състав на нередността е вредата. Тогава, когато съответното действие или бездействие на икономическия оператор, осъществено във връзка с европейските фондове, няма или не би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза, няма да е осъществен един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, което значи, че няма нередност. Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата (отменена), на която се позовава АССГ, е в противоречие с разпоредбата на член 2, точка 36 и на чл. 143 на Регламент № 2013/1303, защото допуска определянето на финансова корекция за нарушение, което не съставлява нередност (в тази насока виж решение № 7932/28.05.2019 година на ВАС по адм. д. № 9031/2018 година). Въпреки, че не споделя част от мотивите на първоинстанционния съд, касационният състав споделя крайния извод на АССГ за незаконосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция. Предвид това решение № 907 от 15.02.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 6705/2018 година следва да бъде оставено в сила. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд