Решение № 5012 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1049/2018 г.

Решение № 5012 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1049/2018 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Р. В. Г. против решение № 1562 от 11.10.2017 г., постановено по адм. д. № 390/2017 г. по описа на Административен съд гр. Бургас. Касаторката навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му. Ответникът – заместник кметът по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" – Община Бургас не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Бургас отхвърля жалбата на Р. В. Г. против заповед № 166/25.01.2017 г. на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" – Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж – "пристройка към сграда на допълващото застрояване", построена в УПИ [номер], кв. [номер] по плана на[жк], зона Г – гр. [населено място]. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при осъществяване на материалноправните предпоставки на закона. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано. Законосъобразни и обосновани са изводите на съда, че процесната заповед е издадена от компетентен орган и в предписаната от закона форма като същата съдържа фактически и правни основания за постановяването й. Правилно съдът приема, че при постановяването на административният акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Законосъобразен е и изводът на съда, че процесния строеж е такъв по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, същият е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 1 и 2 ЗУТ и е индивидуализиран, както по местонахождение, така и по описание предвид вида на строителство – "пристройка" към допълващо застрояване. Незаконосъобразен и необоснован е изводът, че процесния строеж е изпълнен в периода 1970-1991 г. Съдът дава указания на страните, но същите са общи и не указва на същите, че следва да ангажират доказателства за годината на извършване на строежа, който факт е от съществено значение при преценката за търпимостта на строежа по смисъла на § 16 и § 127 ПР ЗУТ. По делото не са ангажирани каквито и да било доказателства за периода, в който е извършен строежа. Неправилно в тази насока съдът се позовава на заключението на назначената по делото съдебно-техническа експертиза, в която само се посочва, че процесното допълващо застрояване е функционирало като кафе, но от това не може да се направи извод нито за годината на извършване на незаконния строеж, който е "пристройка" към допълващото застрояване, нито дали същото е било част от заведението. В съдебно заседание, проведено по делото вещото лице заявява, че при направения оглед на строежа не може да се установи годината на построяването. Следователно в нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е установил и не е изяснил правно релевантните факти, относими към приложението на § 16 от ПР на ЗУТ, което е довело и до незаконосъобразност на изводите му относно отсъствие на предпоставките от съответния фактически състав по ал. 1 на тази разпоредба. Последните касаят преди всичко установяване на времето на извършване на строежа, тъй като разпоредбите за търпимост на строежа по § 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ, визират различни периоди на извършване на строителството, а съобразно това и различни предпоставки при наличието, на които строежа се явява търпим и премахването му като незаконен би било незаконосъобразно. Съдът е трябвало да установи, с допустими доказателства, за което и на основание чл. 171, ал. 4 от АПК е бил длъжен да даде конкретни указания на страните да ангажират доказателства относно времето на извършване на строежа, което не е сторено. Освен това в обжалваното решение липсват мотиви за приложението на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ относно периода 1970 г. до момента на влизане в сила на ЗТСУ – 1.06.1973 г. Неустановяването на времето на извършване на незаконното строителство и липсата на мотиви относно приложението на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ за периода 1970 г. – 1.06.1973 г. е съществено процесуално нарушение, тъй като възпрепятства касационната инстанция да извърши проверка за законосъобразност на обжалвания съдебен акт. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да събере относимите към спора доказателства относно времето на извършване на незаконния строеж и съответно да направи изводи за неговата търпимост. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,