Решение № 12244 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8922/2012 г.

Решение № 12244 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8922/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Агенция Дага полис" ООД, гр. София, представлявано от Е. В. - управител, подадена против решение № 621 от 5.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 412/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Григоров и с писмена защита се оспорват изводите на комисията и се твърди, че класираният на първо място участник не е изпълнил изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от процедурата по възлагане на обществената поръчка. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно, както и да отмени незаконосъобразното решение на Изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бургас. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Керанкова, която с писмено становище пледира за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ТИМ" ЕООД, гр. Варна, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Минков, който в съдебно заседание изразява становище за отхвърлянето й, тъй като посочените в нея твърдения представляват предположения за евентуално бъдещо нарушение на трудовото законодателство - полагане на извънреден труд за обособените позиции № 1 и № 2. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото законосъобразно е прието, че възложителят е определил изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка на офертите по критерия, посочен в обявлението, а именно - най-ниска цена и при липса на данни за нарушаване на забраната за полагане на извънреден труд по чл. 143, ал. 2 от КТ и представените графици към офертата на класирания на първо място участник. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 621 от 5.06.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Агенция Дага Полис" ООД, гр. София срещу решение № РД-09-520/9.04.2012 г. на Изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бургас за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на охранителни услуги" в частта му по обособена позиция № 1 - Извършване на охранителни услуги за стратегически обекти - язовири "Камчия" и "Ясна поляна" и Обособена позиция № 2 - Извършване на охранителни услуги за технически обекти и касови салони на дружеството. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ., бр. 93/2011 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на специалния закон - ЗОП и несъответствия с обявените с документацията за участие изисквания към участниците в процедурата. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на работата комисията по разглеждане, оценка и класиране на предложенията и е преценил, че офертата на класираното на първо място дружество отговоря на предварително обявените условия и на действащото трудово и осигурително законодателство. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и е в съответствие с приложимите материалноправни норми. Настоящият съдебен състав счита, че решението на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото в мотивите на атакуваното решение точно е констатирано, че с решение № РД-09-1/3.01.2012 г. на Изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бургас е открита процедура по реда на Глава Пета от ЗОП с предмет: "Осигуряване на охранителни услуги за срок от 3 години" Обособена позиция 1 - Извършване на охранителни услуги за стратегически обекти - язовири "Камчия" и "Ясна поляна"; Обособена позиция 2 - Извършване на охранителни услуги за технически обекти и касови салони на дружеството; Обособена позиция 3 - Осъществяване на въоръжена охрана и специализиран транспорт на парични средства на дружеството; Обособена позиция 4 - Осъществяване на охрана със СОТ на обекти на дружеството. Със същото решение възложителят е одобрил документацията за участие и обявлението, в които е посочен критерий за оценка на предложенията "най-ниска цена". Правилно е установено, че жалбата на Агенция "Дага Полис" ООД е насочена срещу решението на възложителя за избор на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 2, които очертават предмета на правния спор. В обявлението - Приложение Б за обособена позиция № 1 е дадено следното описание на позицията: А. Осигуряване на денонощна целогодишна въоръжена охрана за Язовирна стена "Камчия" и съоръженията към нея; Язовирна стена "Ясна поляна" и съоръженията към нея; Б. Осигуряване на невъоръжена охрана за административната сграда, складове и гараж на язовирен район "Камчия" през празнични и почивни дни, във времето от 07.00 до 19.00 часа; В. Осигуряване на въоръжена охрана за язовирно езеро "Камчия" и "Ясна Поляна" с бързоходни плавателни средства. За обособена позиция № 2 е дадено описание: А. Осигуряване на денонощна въоръжена охрана за производствени обекти: Пречиствателна станция за питейни води "Камчия"; Пречиствателна станция за питейни води "Ясна поляна"; Язовир "Ново Паничарево" и съоръженията към него; Б. Осигуряване на дневна въоръжена охрана: Осигуряване на въоръжена охрана за касовите салони на "ВиК" ЕАД, Бургас, в рамките на работното им време - Работно време за касовите салони гр. Бургас: 07.30 - 19.00 часа; Работно време за касовите салони извън гр. Бургас: 08.00 - 17.00 часа; В. Осигуряване на денонощна невъоръжена охрана: ПСОВ "Бургас", гр. Бургас включително в съботни и неделни, празнични и почивни дни; ПСОВ "Меден Рудник", гр. Бургас включително в съботни и неделни, празнични и почивни дни; Базата на звено "Автотранспорт", складова база и "МТС" на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас, ул. "Комлушка низина" № 36 (срещу УСМ) Помпена станция с. Бата - озонаторно; Водоснабдителна система Тръстиково - Дебелт, следните подобекти: три кладенеца и една помпена станция, намиращи се в землището на с. Дебелт и четири кладенеца, намиращи се в землището на с. Тръстиково; Г. Осигуряване на денонощна невъоръжена охрана: Базата "Меден Рудник" на "ВиК" ЕАД в ж. к. "Меден Рудник", гр. Бургас - включително в съботни и неделни, празнични и почивни дни; Базата на район "Север" на "ВиК" ЕАД в ж. к. "Славейков", гр. Бургас - включително в съботни и неделни, празнични и почивни дни; Д. Осигуряване на нощна невъоръжена охрана: Техническа база, ТЕ район Руен; Складово помещение на база ТЕ район гр. Карнобат. Регламентирано е изискване към участниците за осигуряване на квалифициран персонал и наличие на система за продължаващо обучение, а не само първоначална подготовка на охранителите съгласно ЗЧОД. Назначената от възложителя комисия е обективирала работата си в четири броя протоколи, съставени в периода 19.03.2012 г. - 27.03.2012 г. В Протокол № 4 е отразено, че на заседанието по отваряне на ценовите оферти са присъствали представители на "Агенция Дага Полис" ООД и "ТИМ" ЕООД, като ценовото предложение за обособена позиция № 1 на "Агенция Дага Полис" ООД е 267120,00 лв. без ДДС и на "ТИМ" ЕООД - 238680,00 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 2 на "Агенция Дага Полис" ООД е 715680,00 лв. без ДДС и "ТИМ" ЕООД - 686196,00 лв. без ДДС. Помощният орган е изискал писмена обосновка от "Тим" ЕООД с оглед необходимостта от посочване на допълнителни доказателства за наличността на предложения персонал, осъществяващ охраната на обектите по обособена позиция № 1 на осн. чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" и "б" от ЗОП. Комисията е изискала от участника разяснения и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3 относно числеността на персонала, осъществяващ охранителните услуги за обособена позиции № 1 и № 2. Безспорно е установено, че в указания 3- дневен срок "ТИМ" ЕООД е представил изискуемата писмена обосновка за обособени позиции № 1 и № 2. По представената обосновка е преценено, че ценовата оферта на този участник отговаря на изискванията на документацията за участие и е в съответствие с трудовото и данъчно-осигурителното законодателство, тъй като кореспондира с установените от КТ изисквания относно минималната междудневна почивка от 12 ч. и минималната продължителност на работна смяна при сумарно изчисляване на работно време. Комисията е счела, че са посочени обективни обстоятелства, които са свързани с предложеното техническо решение, съобразно зададените от възложителя изисквания, както и са представени данни за икономичното изпълнение на процесната поръчка, въз основа на вътрешно-фирмени критерии за икономичност при осъществяване на охранителната дейност. По тези съображения и на осн. чл. 70, ал. 2, т. 2 и 4 от ЗОП конкурсната комисия е приела писмената обосновка и не е предложила за отстраняване участника "ТИМ" ЕООД, след което е приложила утвърдената методика за оценка и класиране по критерия "най - ниска цена". С решение № РД-09-520/9.04.2012 г. на Изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бургас, на осн. чл. 73 от ЗОП и във връзка с протоколи № 1,2,3,4 на комисията, е установено, че комисията е провела процедурата следвайки стриктно изискванията на ЗОП; отстранени участници няма; утвърждава се оценяването и класирането, което комисията за оценка на предложенията е направила и класираният на първо място участник за обособени позиции № 1 и № 2 - "ТИМ" ЕООД е обявен за изпълнител на поръчката. Въз основа на правилно изяснената фактическа обстановка, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът споделя становището, развито в обжалваното решение, че възложителят е определил изпълнителя на обществената поръчка по спорните обособени позиции въз основа на оценка на офертите по критерия, посочен в обявлението, а именно: най-ниска цена и при липса на данни за нарушаване на забраната за полагане на извънреден труд по чл. 143, ал. 2 от КТ, съобразно правилата по чл. 140 - чл. 142 от КТ, както и предвид примерността на приложените към офертата на класирания на първо място участник графици. В случая КЗК не е допуснала съществено нарушение на правилата по чл. 122а, ал. 2 /сега ал. 3/ от ЗОП, като не се е произнесла по искане за допускане на експертно становище от специалист ТРЗ, защото въпросът е правен и е уреден нормативно. Правилно е преценено от КЗК като неоснователно оплакването за наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място участник, поради липса на необходимия персонал за изпълнение на поръчката и поисканите в тази връзка доказателства, с оглед текста на чл. 68, ал. 7 - ал. 11 от ЗОП и предоставената от закона възможност за конкурсната комисия да изисква от участниците разяснения относно заявени от тях данни и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. КЗК е установила, че предложеният от "ТИМ" ЕООД общ брой охранители според приложения план-график и работни смени съответства на минимума, който се задължава да осигури изпълнителят, като при необходимост в районите на обектите дружеството изпълнител има назначени отговорници, които са в трудови взаимоотношения с дружеството и могат да поемат съответните разлики. Съдът констатира, че изложените в жалбата на "Агенция Дага полис" ООД изчисления представляват величини, които не отчитат работно време, почивки, празници, включване на нови обекти съгласно изискванията на възложителя. Тъй като числеността на състава от охранители и обемът на работа са променливи стойности и не е налице поименно посочване и индивидуализация на охранителите, които ще осъществяват охраната, не следва да се приеме, че те ще полагат извънреден труд. Основното възражение на касационния жалбоподател е, че участникът "ТИМ" ЕООД не е изпълнил изискванията на трудовото законодателство, понеже е предвидил по четирима охранители за един денонощен пост, във връзка с което са изложени доводи за несъобразяване с КТ и Наредбата за структурата и организацията на работната заплата. По повод на релевираното твърдение КЗК точно е установила, че предмет на оспорване с жалбата е решението за избор на изпълнител на обществената поръчка, в частта му за обособени позиции № 1 и № 2, а в техническите спецификации са визирани множество обекти, но жалбоподателят в жалбата си пред КЗК не е конкретизирал и обосновал за кои обекти и охранителни постове счита, че не са изпълнени законовите изисквания. Въпреки това органът по преразглеждането е обсъдил отделните елементи на техническата спецификация и е установил, че само за част от обектите се предвижда денонощен режим на охрана, а именно: по обособена позиция № 1А - Осигуряване на денонощна целогодишна въоръжена охрана за Язовирна стена "Камчия" и Язовирна стена "Ясна поляна" и съоръженията към тях; по обособена позиция № 2А - Осигуряване на денонощна въоръжена охрана за производствени обекти - Пречиствателни станции; по обособена позиция № 2В - Осигуряване на денонощна невъоръжена охрана за ПСОВ - Бургас; ПСОВ "Меден рудник"; Базата на звено "Автотранспорт", складова база и "МТС" на "ВиК" ЕАД; Помпена станция с. Бата и Водоснабдителна система Тръстиково - Дебелт; по обособена позиция № 2Г - Осигуряване на денонощна невъоръжена охрана за Базата "Меден Рудник" на "ВиК" ЕАД и Базата на район "Север" на "ВиК". Оттук е изведен верен извод, че спрямо останалите обекти доводите на жалбоподателя са неотносими към конкретния спор. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател, че класираният на първо място участник е нарушил трудовото законодателство, защото е заложил по четирима охранители за един денонощен пост. КЗК точно е преценила, че предложението на този участник съдържа План - График за работните смени за охраната на язовирна стена "Камчия" и съоръженията към нея, който предвижда 31 работни дни и използването на 9 охранителя; План - Графикът за работните смени за охраната на язовирна стена "Ясна поляна" и съоръженията към нея предвижда 31 работни дни и осигуряването на 6 охранителя, което означава, че за посочените обекти не са заложени по четирима охранители. По отношение на обектите, посочени в Обособена позиция № 2А, 2В и 2Г, КЗК правилно е счела, че предложената организация в работата от страна на "ТИМ" ЕООД не води до полагането на извънреден труд, защото представените справки и графици от участниците в процедурата за броя и разпределението на охранителите за отделните постове са примерни и целят да онагледят плана за организацията на охранителната дейност в съответствие с особеностите и спецификата на обектите. Освен това в одобрената от възложителя документация не е предвидено фиксирано количество или обем на обявените услуги /в раздел II. 1. на обявлението е вписано "според нуждите на възложителя/", като последният е уточнил, че обектите по всяка обособена позиция ще са в процес на допълване при възникване на необходимост за възложителя. Ето защо вписаният в офертата на "ТИМ" ЕООД общ брой охранители е в съответствие с приложените план - графици с работни смени и те отразяват минимума, който се задължава да осигури изпълнител при спазване изискванията на документацията, като е съобразена възможността с оглед гъвкавостта и конкретните нужди на възложителя, при стриктно спазване на трудовото законодателство, съответният изпълнител да използва допълнителен брой служители, които да поемат допълнителните извънредни часове. КЗК е обсъдила и предложението на класирания на първо място участник, в което е заложено при нужда за усилване на охраната на обектите да се осигурят мобилни патрулни групи. В мотивите на обжалваното решение правилно е обърнато внимание на представените справки от Националната агенция за приходите за "ТИМ" ЕООД, от които е видно, че този работодател разполага с достатъчен брой служители и обосновката му е обоснована с оперативните възможности на фирмата. От съществено значение в случая е и фактът, че в предложението на класирания на първо място участник е приложена изискуемата Декларация - Образец № 3 от управителя на дружеството, че е запознат с всички условия и предмета на поръчката и ги приема без възражения, както и че се задължава да спазва условията за участие в откритата процедура, а в тях е включено и задължението на участника да назначи персонала си на трудов договор и точно да спазва трудовото и данъчно - осигурителното законодателство. При това положение решаващият съдебен състав намира, че КЗК е извела вярно заключение за съответствие на предложението на "ТИМ" ЕООД с одобрената документация, както й, че представената писмена обосновка законосъобразно е възприета от назначената от възложителя комисия, която е изложила подробни конкретни и адекватни мотиви /на стр. 114 и стр. 115 от папка 1.2. от преписката/ за наличие на обстоятелствата, визирани от законодателя в чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗОП, които не са оборени в настоящото производство от страна на касационния жалбоподател. По изложените съображения, съдът счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора жалбоподателят следва да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение