Решение № 2919 от 5.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15062/2009 г.

Решение № 2919 от 5.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15062/2009 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив срещу решение № 1278/16.10.2009 г. по адм. д. № 1649/2008 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отменен Ревизионен акт № 240800050 от 3.06.2008 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Стара Загора, потвърден с Решение № 566 от 30.07.2008 г. на ДД "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив за начислен на "АМТек" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора данък добавена стойност за данъчен период м. януари 2007 г. в размер на 5819, 70 лв. и начислени лихви за забава в размер на 1094, 91 лв. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът "АМТек" ЕООД, със седалище и адрес на управление -гр. Стара Загора, чрез процесуалния представител адв. И. Иванов в представено по делото писмено възражение, оспорва касационната жалба и излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното съдебно решение, което иска да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. За да отмени РА, предмет на съдебно оспорване, първоинстанционният е приел, че е приложима разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, която разпоредба предвижда неизвършване на корекция на право на приспадане на данъчен кредит, когато данъчният режим по доставките, за които регистрираното лице използва стоката, бъде променен със закон, а предпоставки за това съдът е приел, че се черпят от разпоредбите на чл. 45, ал. 3 и ал. 7, вр. § 1, т. 5 от ЗДДС, които са налице. Решението е правилно. При извършена ревизия на ДЗЛ, органът по приходите е приел, че следва да извърши корекция на основание чл. 79, ал. 1, във вр. ал. 6 и чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., на ползван данъчен кредит в размер на 6126 лв. за данъчен период м. 10.2006 г. по осчетоводена фактура № 332/5.10.2006 г., издадена от "Кълвача Инвестмънт"АД за закупена от дружеството двуетажна сграда, находяща се в землището на с. Копринка, Община Казанлък, поради това, че впоследствие - на 30.01.2007 г. сградата е била обект на освободена доставка, тъй като ДЗЛ е приложило разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС. Разпоредбата на чл. 45 ЗДДС - нов регламентира като освободени доставки прехвърлянето на правото на собственост или на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда, учредяването или прехвърлянето на право на строеж - до момента на завършване в груб строеж на сградата, доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях, както и отдаването под наем на сграда или на част от нея за жилище на физическо лице, което не е търговец. Въведени са изключения, както и възможност за доставчика да избере доставки по ал. 1, 3 и 4 да бъдат облагаеми. Сградите, които са предмет на доставката в процесния случай, не са нови по смисъла на § 1, т. 5 ДР ЗДДС, което е безспорно и е налице хипотезата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС - доставката следва да се счита за освободена. Безспорно е, че в случая доставчикът не е избрал доставката да бъде облагаема, след като не е начислил ДДС по нея. След като не е избрал доставката да бъде облагаема, за което му е предоставена възможност по чл. 45, ал. 7 ЗДДС, жалбоподателят правилно не е начислил ДДС по доставката. Разпоредбата на ал. 7 от чл. 45 от ЗДДС - нов предоставя възможност за избор на доставчика да приеме и да третира доставката на сгради, които не са нови, като облагаема, но общият режим на тези доставки, който е установен в чл. 45, ал. 3 ЗДДС е, че те са освободени доставки. Възможността доставката да бъде облагаема е предоставена само на избора на доставчика. Корекцията на ползван данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 ЗДДС е предвидена за случаите, при които регистрирано лице изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейност, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, като в този случай лицето дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. Същевременно в чл. 80 ЗДДС са предвидени ограниченията за корекции. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 2 корекции по чл. 79, ал. 1 - 7 не се извършват ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон. Настоящият случай попада в тази хипотеза, тъй като данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови е променен с новия ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. При действието на отменения ЗДДС в сила до 31.12.2006 г. тези сделки са облагаеми, в съответствие с което ревизираното лице е ползвало право на приспадане на данъчен кредит при придобиването на сградата през м. октомври 2006 г., когато е издадена данъчната фактура. При новата законова регламентация с разпоредбата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС доставките на сгради, които не са нови са освободени доставки, поради което очевидно е налице промяна на данъчния режим на тези сделки, т. е. със закон е променен данъчния режим на този вид доставки. Съществуващата възможност по чл. 45, ал. 7 ЗДДС за право на избор за доставчика да осчетоводи доставка от този вид като облагаема, не води до извод, че режимът за този вид доставки е непроменен с новия ЗДДС. Съгласно цитираната разпоредба единствено в правото на доставчика е да направи избор дали сделката да е облагаема и когато такъв избор не е направен, е приложим общият принцип, че доставките на стари сгради са освободени. При действието на ЗДДС, в сила до 1.01.2007 г. доставките на сгради безусловно бяха облагаеми доставки, което се промени с разпоредбите на новия ЗДДС - в сила от 1.01.2007 г. Поради изложеното, налице е хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС и с процесния ревизионен акт незаконосъобразно е извършена корекцията по чл. 79, ал. 1 ЗДДС за данъчен период м. 01.2007 г., с която е начислен ДДС в размер на 5 819, 70 лв., заедно със съответната лихва. Първоинстанционният съд е тълкувал и приложил правилно материалния закон, съобразено с практиката на Върховния административен съд по анализираните текстове от ЗДДС (нов, в сила от 1.01.2007 г.) и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,