Решение № 4717 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5698/2013 г.

Решение № 4717 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5698/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Н. Алексиев-65" ЕООД със седалище в град Враца против решение № 268 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК/834/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 55641 лева. Прави възражения за допуснати от комисията съществени нарушения на процесуалните правила, несъответствие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Захарни заводи" АД със седалище в град Горна Оряховица също дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Образувано е въз основа на искане, предявено от "Захарни заводи" АД за установяване на извършено нарушение/нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на едноличното дружество с ограничена отговорност, като в частност е акцентирано на нарушение по чл. 35, ал. 2 от закона. За изясняване на спора, комисията е събрала доказателства от страните; от "Захар" ЕАД - дружество от холдинговата структура на искателя и производител на част от доставената на ответника захар и от дистрибутори на захар - "Манчини" ООД, "Евронел" ЕООД, "СУИКО" ЕООД, "Зар. Им. Екс" ЕООД, "ГУ Фарадей" ЕООД, "Фортуна Ец" ЕООД и "Елена" ООД. Изискала е информация още от "Булпласт М" ЕООД - производител на фолио по заявка на клиенти и от Патентното ведомство за заявени от страните търговски марки. В хода на прозиводството е събрана информация и за приключено със споразумение НОХ дело № 215/2013 г. на Врачанския районен съд. Въз основа на така събраните и анализирани в съвкупността им данни, КЗК е направила фактическите си установявания. Приела е, че "Захарни заводи" АД е произвеждало захар до 2006 г. След това производството е прехвърлено на "Захар" ЕАД, на което е собственик на капитала. "Захарни заводи" АД е продължило единствено да търгува с бяла рафинирана захар в разфасовки от 1 кг., 5 кг., 25 кг. и 50 кг. в опаковки с точно определен дизайн. На гърба на опаковките, като производител е вписано "Захар" ЕАД - Завод за захар гр. Горна Оряховица. Вписано е още, че "Захар" ЕАД е дружество на компанията "Захарни заводи" АД. Един от начините на продажба е в двата фирмени магазина на дружеството в Горна Оряховица и Стара Загора. Има регистрирани търговски марки. На свой ред ответното дружество в стопанската си дейност се занимава с дейност по разфасоване, опаковане и продажба на захар в разфасовки от 0.500 кг., 1 кг. и 50 кг. Разфасовките от един килограм са в прозрачни опаковки от полипропиленово фолио, на гърба на които присъства надпис "Производител: Захарни заводи Г. Оряховица" и предлагането им е започнало в началото на месец януари на 2010 г. и продължило до края на месец септември на 2012 г. За периода, начинаещ от 2009 г., дружеството е получавало доставки на захар от различни доставчици на различни производители, между които и от "Захар" ЕАД. Въз основа на счетоводните документи, КЗК е установила, че "Манчини" ООД, "Евронел" ЕООД "СУИКО" ЕООД и "Фортуна ЕЦ" ЕООД са му доставили общо 857250 кг захар, от които 420850 лева са с произход, различен от този на "Захар" ЕАД - видно от представените Удостоверения или Сертификати за качество, издадени от дружества, различни от "Захар" ЕАД. Доставките по години и доставчици са онагледени в таблицата, съдържаща се в т. 17 от мотивите към решението на КЗК. В таблицата към следващата т. 18 са обобщени данните за продадените от "Н. Алексиев - 65" ЕООД количества захар в разфасовки от 1 кг и 50 кг за периода от 2009 до 2012 г., без значение кой е производителят. КЗК е съпоставила данните по таблиците и е направила извод, че доставеното количество захар с производител, различен от "Захар" ЕАД съставлява 49% от продаденото количество захар от ответника. Или само 51% от продажбите са на захар, произведена от дъщерното дружество на искателя в административното производство. Разфасовките от 1 кг са изготвяни, пакетирани и предлагани от ответното дружество. Тези от 50 кг не са подлагани на последваща преработка, а са пласирани във вида, в който са получавани от доставчиците. Срещу едноличния собственик на капитала на ответното дружество е образувано и приключено със споразумение НОХ дело. По него той се е признал за виновен, че на 24.08.2012 г. в склад за хранителни стоки в град Враца в качеството си на управител на дружеството е използвал в търговската си дейност, без съгласието на притежателя на изключителното право: "Захарни заводи" АД, "Захарен комбинат Пловдив" АД и "Българска захар 2002" ЕАД и без правно основание посочената марка, като е пакетирал и предложил за продажба 5703 пакета захар с тези знаци - престъпление по чл. 172б, ал. 1 от НК. Захарта и шест броя ролки, съдържащи опаковки с надпис "1 кг българска захар "Кристал" са отнети в полза на държавата. От марковата експертиза, изготвена и приета за нуждите на наказателното производство е установено по безспорен начин, че иззетите и подложени на изследване пакети са опаковани в опаковки от 1 кг. Въз основа на приетите за установени факти, КЗК е направила и правните си изводи и то само на плоскостта на поведение, нарушаващо правилата на конкуренцията, а не правилата на използване на търговски марки. Приела е, че и двете страни по спора са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи дейност на територията на страната. Специално е изследвала наличието на конкуренция между тях, с оглед оспорването на това обстоятелство от ответното дружество. На базата на анализа е приела, че те се намират в конкурентни отношения на пазара на реализация на бяла рафинирана захар на дребно, опакована по 1 кг. На следващо място е обосновала правен извод за липса на твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. За целта е посочила, че не се констатира на лицевата част на опаковката изображение, което да изпълни визуално регистрираната от искателя комбинирана марка с рег № 51834. В тази част решението не е обжалвало, поради което е извън обхвата на настоящото съдебно производство. Същевременно е приела и липса на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Комисията е изследвала действията на ответника и с оглед общата забрана по чл. 29 от закона. Вече в тази връзка е съобразила задължението на ответното дружество, като търговец, разфасоващ и предлагащ на пазара захар в опаковка от 1 кг да посочи на етикета производителя на захарта. Ответникът е изписал като производител "Захарни заводи" АД, което обаче от 2006 г. не произвежда захар. Това обстоятелство му е било добре известно, доколкото той е получавал от дистрибутори на "Захар" ЕАД захар ведно с документи, удостоверяващи произхода й. Не му е доставяна в нито един случай захар от "Захарни заводи" АД. Комисията е счела, че посочването на производител, който в действителност не произвежда захар, е в състояние да подведе потребителите от една страна за фирмата производител и от друга страна да създаде у тях впечатление за наличие на свързаност между холдинга и ответното дружество. Това не съответства на действителното положение, тъй като "Н. Алексиев - 65" ЕООД не е субект от холдинговата структура на "Захарни заводи" АД. Вторият извод, който е направила КЗК е, че ответникът е заблудил потребителите относно произхода на захарта, тъй като 49% от продадените количества са от други производители и нямат нищо общо с дъщерното дружество на холдинга - "Захар" ЕАД, като производител на захар от 2006 г. По този начин, той неправомерно се е ползвал от популярността на конкурент и негов дългогодишен продукт с цел реализиране на пазара на свой собственик идентичен такъв - опакована в пакети от 1 кг бяла рафинирана захар. Съобразила е още функционалната връзка между свойството на потребителите да свързват продукт с установен производител и отражението на заблудата относно производителя върху реализираните от търговеца продажби. При това е отчела и факта, че некоректното посочване на производител рефлектира неблагоприятно върху всички останали търговци на продукта, които изпълняват вярно задължението си при етикетиране да отразяват и това задължително обстоятелство. А всичко това в съвкупността си води до изкривяване на нормалните конкурентни взаимоотношение при формирането и поддържането на пазара и до деформиране на конкурентната среда. Това е дало основание на КЗК да приеме извършено от ответното дружество нарушение по чл. 29 от ЗЗК ида му наложи имуществена санкция. При налагане на имуществената санкция, комисията е съобразила въведеното ограничение на максимума в чл. 100, ал. 1 - до 10% от общия оборот на санкционираното предприятие за предходната финансова година - приложим съгласно изричната постановка на т. 6 от същата алинея. Съобразила е и правилата при определяне на санкцията в чл. 100, ал. 4 от закона с извършената препратка към приетата, изменена и оповестена методика. Въз основа на фактическите установявания е счела, че периодът на нарушението е ограничен между януари на 2010 г. и септември на 2012 г. и се квалифицира, като сравнително дълъг период. Пласираните количества захар от 1 кг са приети, като значителни. Двата фактора според КЗК обуславят на свой ред неблагоприятни последици, които са в състояние да окажат значителен негативен ефект върху конкуренцията. Това е дало основание да се окачестви нарушението, като не особено тежко по смисъла на т. 17.2а от методиката, за което т. 17а предвижда санкция до 5% от размера на нетните приходи от продажби. Не са намерени в конкретния случай, нито смекчаващи, нито отегчаващи отговорността обстоятелства. Комисията е наложила санкцията в размер на 3% от описаните приходи, възлизаща на 55641 лева. Така постановеното решение е неправилно само досежно размера на наложената имуществена санкция. В касационната жалба се правят на първо място доводи за допуснати нарушения на административно-производствените правила. Основният от тях е, че КЗК се е произнесла извън формулираното искане от страна на "Захарни заводи" АД да установи и накаже нарушение по чл. 35, ал. 2 от закона за имитация на чужда марка. Възражението е неоснователно. Дори погледнато само от формална страна, искането на акционерното дружество е да се установи извършено от "Н. Алексиев - 65" ЕООД нарушение/нарушения по глава VII. Нарушението по чл. 35, ал. 2 от закона е изведено, като по-специален обект на изследване, но не и като единствен такъв в претенцията към КЗК за образуване на производство. В раздела по т. 2 от искането подробно е описано неправомерното според заявителя поведение на ответното дружество. Обстоятелствата по него слагат началото на проучването, без направената от заявителя правна квалификация да обвързва, а още по-малко да ограничава органа по конкуренция. След като е установила липса на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК - като специални състави на нарушение по глава седма, комисията е била в правото си да извърши преценка и за нарушение на общия състав по чл. 29 от същата глава. Като е установила нарушение именно по него, тя не е превишила правата си, не се е произнесла извън предмета на искането на "Захарни заводи" АД и не е допуснала нарушение на процесуалните правила. На следващо място се твърди в жалбата допуснато производствено нарушение, изразяващо се в постановяване на решение от страна на комисията въз основа на предположения и при липса на доказателства. Жалбоподателят счита, че след като е установил закупуване от "Захар" ЕАД на захар в размер на 426 250 кг, а е продал пакетирана захар по 1 кг общо в размер на 206 996 кг, то цялата продадена захар произхожда именно от "Захар" ЕАД. Това според него оборва извода на комисията за некоректно посочване на производителя. Съдът намира, че възражението е неоснователно на първо място, поради факта, че основният мотив на КЗК да приеме допуснато нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, е изписването на гърба на пакетите захар от 1 кг, като производител "Захарни заводи" АД, което от 2006 г., не произвежда захар. Доводът, че 49% от продадената захар са произведени от производители, различни от "Захар" ЕАД - дъщерно дружество на "Захарни заводи" АД има допълващ характер, като втори елемент от некоректната информация за действителния производител на стоката. Отделно от това от заключението на експертизата се установява, че продадената захар на пакети от по 1 кг далеч надхвърля твърдяното от жалбоподателя количество. На трето място пакетирането и предлагането за продажба на пакетите със захар от 1 кг със знаците на "Захарни заводи" АД, без негово съгласие е установено със сила на пресъдено нещо в диспозитива на одобреното окончателно споразумение по наказателното дело от общ характер. Фактът на продажба на такива пакети захар се установява и с приложените към искането пет фискални бона за закупена захар от 1 кг "Алексиев" от различни магазини в град Враца. Установява се и от заключението на съдебно-икономическата експертиза, неоспорено от страните. В отговора си по пункт втори от него е установен броят на продадените пакети от едноличното дружество през релевантния период. Начинът на опаковане в стекове по 15 броя и продажбата им на бройка стекове, а не на бройки пакети е описан по данни от управителя на дружеството. Счетоводни и документални данни в тази насока не са съставяни и отчитани. Втората група възражения по жалбата са за противоречие на решението на КЗК с материалния закон, поради липса на основните материално-правни предпоставки на чл. 29 от ЗЗК. Твърди се, че между страните липсат отношения на конкуренция, тъй като жалбоподателят е търговец на едро, а заинтересованата страна е търговец на дребно във фирмените си магазини. Неоснователността на възражението се установява от приложените и вече обсъдени фискални бонове и от експертното заключение, изследвало по първа и втора задача именно тези характеристики на страните, като търговци на захар. И двете дружества търгуват със захар в пакети от по 1 кг, като разликата е в това, че жалбоподателят допълнително разфасова получените количества в такива пакети и ги опакова с опаковките, в които е заявил невярната информация, че производител е "Захарни заводи" АД. Оспорва се наличието на действия, които да противоречат на добросъвестната търговска практика. В тази връзка страната се позовава на безспорно установените обстоятелства, че производителя на захарта "Захар" ЕАД, от когото са част от продадената от жалбоподателя захар и заинтересованата страна са обединени в холдингова структура и следва да се възприемат за конкурентното производство, като един субект. Възражението е неоснователно, тъй като "Захарни заводи" АД и дъщерното му дружество "Захар" ЕАД макар да са обединени в обща структура, имат ясно разграничени функции, подробно описани в искането пред КЗК. При това "Захарни заводи" АДЗ има собствена система за дистрибуция с национални ключови клиенти /търговски вериги/; дистрибуторска мрежа на национално ниво - търговци на едро; индустриални клиенти и чуждестранни клиенти. От приложените опаковки на пакети от един килограм, предлагани от "Захарни заводи" АД, се установява, че точно и стриктно е изпълнено изискването при етикирането и като производител е изписан "Захар" ЕАД, а не дружеството майка. То не произвежда захар и не би могло да се обозначава, като производител. Ето защо обозначаването му, като такъв противоречи на добросъвестната търговска практика. Цитираната в жалбата методика регулира правоотношения, съвсем различни от тези, обект на настоящото изследване, тъй като е издадена за целите на проучване и определяне на пазарното положение от предприятията на съответния пазар. Жалбоподателят оспорва наличието и на третата предпоставка, определяща едно поведение, като нарушаващо забраната по чл. 29 от закона - увреждане или възможност от увреждане на интересите на конкурентите. Дори твърди, че акционерното дружество има икономическа полза от продаването на повече продукция от дъщерното му дружество, тъй като по този начин генерира по-висок дивидент. Възражението също е неоснователно, доколкото КЗК в съответствие с всички данни по преписката е установила реалната възможност и опасност от деформиране на конкурентната среда в резултат на поведението на жалбоподателя. Без значение за правоотношенията, които са предмет на закрила от ЗЗК е икономическата изгода на конкурентите. След като е установено извършване на продажби, противоречащи на добросъвестната търговска практика и увреждащи интересите на конкурентите, правилно КЗК е установила нарушение на забраната по чл. 29 от закона. Съществена част от жалбата са възраженията за необоснован размер на наложената имуществена санкция. Твърди се, че санкцията следва да се определи на базата на оборота на стоките, предмет на нарушението, а не на базата на всички нетни приходи за 2012 г. Това възражение е неоснователно. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 определя максималния размер на имуществената санкция и той е до 10 на сто от общия оборот за предходната година. Нормата е ясно, поради което е законово неиздържано да се коментира оборот от продажба само на продукта, предмет на нарушение. Цитираната в жалбата практика на КЗК касае напълно различни нарушения и е неприложима за настоящия случай. В т. 17 от методиката аналогично е предвидено определяне на имуществена санкция на базата на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител. Тази база също не е ограничена до рамките на продажбите на засегнатия пазар. На следващо място комисията правилно е квалифицирала нарушението, като не особено тежко по смисъла и при условията на т. 17.2а, при което максималният процент на санкцията е 5% от размера на нетните приходи. При конкретизирането на размера от 3 %, КЗК обаче не е съобразила обстоятелството, че нарушението засяга само част от територията на страната - единствено областите Видин, Враца, Монтана и Ловеч - по твърдение на заявителя в раздел III от искането, инициирало административното производство. Това ограничава негативния ефект върху конкуренцията в посочените териториални рамки и съответно води до необоснованост на определените три процента, които следва да се намалят на два процента. Отделно от това, КЗК не е съобразила и наличието на едно смекчаващо обстоятелство - това по т. 18.1 - предложение първо - преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК. Поради това имуществената санкция следва да се намали на 1.8%. Не се установяват останалите смекчаващи отговорността обстоятелства, посочени в жалбата. Нарушителят не е предприел мерки за обезщетяване на искателя за вреди. А съдействието му в производството пред КЗК не надхвърля дължимото поведение в рамките на направените искания от страна на КЗК за попълване на преписката с необходимите доказателства и не следва да се квалифицира по смисъла на т. 18, предложение пет от методиката. Прилагането на санкция от 1.8% върху установените нетни приходи от продажби за жалбоподателя води до намаляване на определената такава от 55641 лева на 33385 лева, в какъвто смисъл жалбата е основателна и оспореното решение на КЗК следва да се измени. В останалата й част, тя е неоснователна и подлежи на отхвърляне. С оглед резултата по делото и направеното искане от пълномощника за присъждане на разноски, КЗК следва да му заплати сумата 300 лева - разноски за съдебното производство, изразяващи се в 50 лева държавна такса и 250 лева за експертиза. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение