Решение № 14923 от 15.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13308/2011 г.

Решение № 14923 от 15.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13308/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Временно изпълняващия Кмет на Община Перник, срещу Решение № 1208/14.09.2011 г. по преписка № КЗК-876/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Конкретните доводи в това отношение са, че конкурсната комисия оценява допуснатите оферти в съответствие с условията и критериите заложени в документацията за участие. Оценките на членовете на комисията са по целесъобразност в рамките на установеното с документацията по отделните критерии по вътрешна убеденост, която не подлежи на съдебен контрол. Счита, че КЗК с обжалваното решение е упражнила недопустим контрол относно целесъобразността на оценките на членовете на комисията по отношение на подпоказателя ТП 1-"Предложено организационно-техническо решение за изпълнение на поръчката" в неговите шест съставни компонента. С оглед на това с жалбата се прави искане за отмяна като незаконосъобразно на решението на КЗК и вместо него Върховния административен съд да постанови решение, с което отхвърли като неоснователна жалбата на ДЗЗД "Сънником-Стройгруп" гр. София, срещу Решение № 57/21.07.2011 г. на Кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: " Прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура гр. Перник, по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: IV СОУ "Св. Климент Охридски"; Обособена позиция № 2: " Обща сграда на Х ОУ "Алеко Константинов" и " Спортно училище "Олимпиец" и обособена позиция № 3-"ЦДГ № 6 "Българче", финансирана по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с референтен № BG 161PO001/1.1-09/2010/018 по Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г.", открита с Решение № 57/13.05.2011 г. на Кмета на Община Перник. Ответника Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Ответника по делото ДЗЗД "Сънником-Стройгруп" гр. София и включените в състава на дружеството участници "Съником" ЕООД София и ЕТ "Стройгруп- Любомир Томов" гр. София, не вземат становище по подадената жалба. Заинтересованата страна Консорциум "Еврострой"- "Девор 90" гр. Перник с включените в състава на Консорциума участници "Еврострой" ООД Перник и ЕТ "Павел Кузманов- Девор-90" гр. Перник, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от участник по отношение на който е налице правен интерес от оспорване на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, поради което е допустима. По същество жалбата е основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-876/2011 г. е било образувано по жалба на ДЗЗД "Сънником Стройгруп" гр. София, срещу Решение № 57/21.07.2011 г. на Кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: " Прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура гр. Перник, по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: IV СОУ "Св. Климент Охридски"; Обособена позиция № 2: " Обща сграда на Х ОУ "Алеко Константинов" и " Спортно училище "Олимпиец" и обособена позиция № 3-" ЦДГ № 6 "Българче", финансирана по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с референтен № BG 161PO001/1.1-09/2010/018 по Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г.", открита с Решение № 57/13.05.2011 г. на Кмета на Община Перник. Твърденията в жалбата основно са били за незаконосъобразност на обжалваното решение в частта му по отношение оценката на техническите показатели на неговото предложение, и по-конкретно по отношение на показателя ТП 1-"Предложено организационно-техническо решение за изпълнение на поръчката" в неговите шест съставни компонента. В тази насока е сочил, че в Протокол№ 5/15.07.2011 г. на конкурсната комисия по този показател не съществува запис за неговото оценяване, или по-конкретно липсват мотиви на комисията за оценяване офертата му по този показател. От приложените към протокола оценителни таблици по техническата оценка за съответната обособена позиция от № 1 до № 3 ТП 1 същият е включен в общата оценка и получава максималните 5 точки за съответния подпоказател, като по шестте подпоказателя събира общ брой от 30 точки. Липсват мотиви обаче защо представената от него оферта по показателя ТП 1 получава максималния размер от 30 точки. Липсва обосновка в протокола на конкурсната комисия в каква степен той като участник в процедурата покрива изискванията на възложителя, с което според него комисията е нарушила разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от НВМОП (вероятно става въпрос за разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП тъй като нормата на чл. 44, попадаща в раздел I от Глава пета на НВМОП е отменена считано от 01.01.2009 г. - ДВ бр. 3/2009 г.). Липсата на мотиви в протокола на комисията по отношение на този показател според жалбоподателя е съществено нарушение и противоречи на принципите за равнопоставеност и лоялна конкуренция на участниците и на правилата за прозрачност при провеждане на процедурата по обществената поръчка. Липсата на мотиви в протокола на конкурсната комисия според него води като цяло и до необоснованост на решението на възложителя за класиране на участниците и за определянето изпълнител на обществената поръчка. Предвид изложеното с жалбата си срещу решението на възложителя е направил искане за неговата отмяна като незаконосъобразно с връщане на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение изцяло е възприела доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност както на решението на конкурсната комисия по Протокол № 5/15.07.2011 г., така и като цяло на решението на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции. Според КЗК в цитирания протокол на комисията липсва описание на подпоказателя ТП 1-"Предложено организационно-техническо решение за изпълнение на поръчката" с включените в него 6 елемента по този подпоказател. В приложените към същия протокол таблици за оценка по трите обособени позиции единствено са отразени присъдените от членовете на комисията точно по подпоказателите формиращи показателя ТП 1, без да са изложени мотиви за извършеното оценяване. Съгласно методиката подпоказателя ТП 1- "Предложено организационно-техническо решение за изпълнение на поръчката" се оценява като сбор от оценките на всеки от 6-те компонента включени в него а именно: 1.Стратегия за изпълнение на договора; 2. Анализ на рисковете; 3. Съдържание на работната програма и линейния график; 4. Съответствие между линеен график и останалите части на работната програма; 5. Организационен план и технология на изпълнение на строителството, и 6. Методология, оценени от 0 до 5 точки, като максималния брой точки по подпоказателя е 30. Според КЗК, експертната оценка на членовете на конкурсната комисия следва да се основава на съдържащите се в техническата оферта на участниците стратегия за изпълнение на договора, анализ на рисковете, съдържание на работната програма и линейния график, съответствие между линеен график и останалите части на работната програма, организационен план и технология на изпълнение на строителството и методология. В протокола на комисията липсват данни от които да е видно кои обстоятелства посочени в офертите са отчетени за присъждане на точки по шестте подпоказателя и защо по подпоказателя ТП 1- "Предложено организационно-техническо решение за изпълнение на поръчката" всички участници имат максималния брой от 30 точки. С оглед на това Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че така присъдените от конкурсната комисия оценки по показателя ТП 1 са напълно необосновани и неподкрепени с доводи на комисията. Приела е още, че присъдените от комисията точки действително не подлежат на контрол за законосъобразност от страна на КЗК но мотивите, които обосновават присъдените точки подлежат на такъв контрол. Конкурсната комисия според КЗК е длъжна за всеки показател от комплексната оценка, който не се изчислява по математически алгоритъм и за които се присъждат точки да изложи обосновка защо присъжда точно толкова точки. Неизлагането на мотиви според нея за извършеното оценяване по един от показателите съставлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НМВОП, което от своя страна е довело до нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК за наличието на фактически за издаване на индивидуалния административен акт, какъвто безспорно е обжалваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка. Според КЗК, възложителя с обжалваното решение приемайки класирането на конкурсната комисия по критериите изложени в Протокол № 5 е нарушила разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от НВМОП и е издала незаконосъобразен административен акт, който според нея следва да бъде отменен. По така изложените съображения КЗК с обжалваното решение е отменила като незаконосъобразно Решение № 57/21.07.2011 г. на Кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: " Прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура гр. Перник, по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: IV СОУ "Св. Климент Охридски"; Обособена позиция № 2: " Обща сграда на Х ОУ "Алеко Константинов" и " Спортно училище "Олимпиец" и обособена позиция № 3-" ЦДГ № 6 "Българче" и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците при съобразяване със задължителните указания дадени в мотивите на отменителното решение. Върховния административен съд намира обжалваното решение за незаконосъобразно. На първо място, в противоречие с разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП са изводите на КЗК в обжалваното решение, че решението на конкурсната комисия обективирано в Протокол № 5/21.07.2011 г. е прието в нарушение на цитираната разпоредба. Върховния административен съд в съдебната си практика е имал възможност да посочи, че разпоредбите на чл. 72 от ЗОП, респективно на чл. 41 от НВМОП, не предвиждат задължение за комисията да мотивира своите решения. Такова задължение е предвидено в чл. 73, ал. 1 от ЗОП и в чл. 42, ал. 1 от НВМОП за възложителя. Според чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, респективно чл. 42, ал. 1, т. 4 от НВМОП, които са с идентично съдържание, комисията за провеждане на процедурата по обществената поръчка съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Никъде, нито в цитираната разпоредба, нито в останалите алинеи на чл. 72 от ЗОП, респективно чл. 42 от НВМОП се съдържа изискване за мотивиране на решенията на комисията. Така е, защото комисията е помощен орган, докато възложителя е този, който издава съответния индивидуален административен акт. В конкретния случай от Протокол № 5 от заседанието на конкурсната комисия проведено на 21.07.2011 г. е видно, че в него са отразени резултатите от разглеждането и оценяването на техническите оферти на участниците, извършена е оценка по техническите показатели ОЦ 1 по отделните обособени позиции, в това число и по подпоказателя ТП 1 с шестте му позиции за всяка от петте допуснати оферти, като им е определена максимална оценка за всеки от тях от 30 точки по този подпоказател, което е в съответствие с методиката за оценка на офертите към одобрената с Решение № 57/13.05.2011 г. документация за участие в процедурата. В съответствие с цитираната методика е извършено оценяване по обособените позиции и по останалите два подпоказателя- ТП 2-"Срок за изпълнение на поръчката" и по ТП 3- "Гаранционен срок", като е определена общата оценка ОЦ 1 по трите технически подпоказателя, където ОЦ 1= ТП 1+ ТП 2+ ТП 3 представляваща общ сбор от тях. Въз основа на това в протокола от същото заседание конкурсната комисия е извършила класиране на участниците по обособени позиции, което е предложила на възложителя. В жалбата си пред КЗК жалбоподателя ДЗЗД "Сънником- Стройгруп" София е оспорила собственото си оценяване по подпоказател ТП 1, като е твърдял за липсата на мотиви от страна на комисията относно оценяването му с 30 точки по шестте позиции на този подпоказател. За жалбоподателя резултата по този подпоказател е благоприятен тъй като е оценен с максималния брой точки по всяка позиция- по 5 точки, или по шестте позиции от подпоказателя общо 30 точки. Следва да се подчертае, че оценките на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка са в рамките на установеното с методиката, където подробно е описан начина за оценяване по този подпоказател в диапазона от 0 до 5 точки по всяка от шестте позиции. Оценяването с конкретен брой точки от 0 до 5 за всяка от шестте позиции за всеки от допуснатите до оценяване участници в съответствие с критериите за оценяване възприети с методиката е въпрос на целесъобразност, който е извън обхвата на контрола за законосъобразност упражняван от Комисията за защита на конкуренцията в производството по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. След като са спазени горните изисквания Комисията за защита на конкуренцията, не е в състояние да прецени доколко оценяването с конкретния брой точки за всеки показател или за всеки участник в рамките на предвиденото с методиката е прецизно или не. В производството по чл. 120, ал. 2 от ЗОП КЗК упражнява контрол за законосъобразност върху индивидуалните административни актове на възложителите, доколкото съответните законови и подзаконови актове предвиждат това. В случая както вече се посочи, разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, не предвижда задължение за комисията да мотивира оценката си, както неправилно е приела КЗК с обжалваното решение, въз основа на което е отменила като незаконосъобразно и обжалваното решение на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като е възприела обратния подход и въз основа на това е отменила обжалваното решение на възложителя и е върнала преписката на същия за ново разглеждане и оценяване на техническите предложения на допуснатите до оценяване оферти, е постановила незаконосъобразен административен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което отхвърли като неоснователна жалбата на ДЗЗД "Сънником Стройгруп" гр. София, срещу Решение № 57/21.07.2011 г. на Кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: " Прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура гр. Перник, по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: IV СОУ "Св. Климент Охридски"; Обособена позиция № 2: " Обща сграда на Х ОУ "Алеко Константинов" и " Спортно училище "Олимпиец" и обособена позиция № 3- "ЦДГ № 6 "Българче". По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение