Решение № 3198 от 27.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 150 от 15.09.2022 г., постановено по адм. д. 166/2022 г. на Административен съд - Перник, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-320/14.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на Община Перник. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е обсъдил всички събрани по делото доказателства, както и доводите и възраженията на страните в тяхната съвкупност и взаимна връзка, като в мотивите на решението не е изложил своите фактически и правни изводи. Оспорва се първоинстанционния извод за липса на нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) при възлагането на процедура на договаряне без предварително обявление. Излага съображения за неправилност на изводите на първоинстанционния съд за липса на ограничителен характер на заложеното условие за минимален общ оборот. Мотивира становище, че бенефициерът е допуснал нарушения на националното законодателство, представляващи нередности, за които законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Перник жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Перник, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура чрез директно предоставяне "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания". С решение 23/23.05.2019 г. на кмета на Община Перник е открита процедура по реда на чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за обекти от социалната инфраструктура на Община Перник", по 5 обособени позиции (ОП). По ОП 5 с предмет "Доставка и монтаж на медицинско оборудване и обзавеждане за нуждите на (ЦГЛПР), (ЦГЛРФД), (ЦГВХНС)" бенефициерът е провел процедура чрез договаряне без обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и е сключил договор за изпълнение е "Дитомед" ЕООД. По повод постъпил сигнал за нередност ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера Община Перник с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал: - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Определил е финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с изпълнителя; - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2 ЗОП, във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като не са налице визираните в акта нарушения на ЗОП и съответно не съставляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Като е приел, че Община Перник не е допуснала визираните от органа нередности, за които е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Решението е постановено в нарушение на материалния закон. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: В процесния случай процедурата в частта по ОП 5 е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадените оферти не отговарят на условията на възложителя, т.е. налице е втората хипотеза на т. 1 от чл. 79, ал. 1 ЗОП. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. Следователно, предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са изпълнени. Спорен по делото е въпросът дали при провеждането й бенефициерът е нарушил принципите на закона, като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ППЗОП не определя предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, което обосновава преценка от страна на възложителя, с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка, дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 предвижда възможност за провеждане на преговори с едно или повече точно определени лица . Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. По делото не се спори, че принципът на публичност е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка. Доколкото при провеждането й не се е стигнало до избор на изпълнител, обосновано е приложена нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която допуска неговото ограничаване. Липсата на подадени оферти, които да отговарят на условията на възлагателната процедура по съответната обособена позиция, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. При извършване на преценка дали е налице нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, съответно и нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, неотносимо е обстоятелството дали предметът на поръчката може или не по принцип да бъде изпълнен и от други икономически оператори. Това е така, защото в хипотези като процесната законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Противното би означавало при прилагането на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП винаги да се взема предвид потенциалната възможност предметът на поръчката да бъде изпълнен и от други икономически оператори и, съответно, да се извършва преценка за спазването на принципа на свободната конкуренция. При това положение броят на поканените икономически оператори от страна на възложителя би бил ирелевантен, стига да е налице потенциална възможност за участие и на други такива, и във всеки един момент би могло да се констатира неговото нарушаване. Соченото е недопустимо съобразно законоустановените принципи, доколкото съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на публичността, т.е не е налице задължение да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Законът не въвежда и задължение към възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. В противен случай законодателят изрично би въвел изискване за отправяне на покана до повече от един потенциален участник, а дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП би се явила лишена от логика. При провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП от значение е спазването на законоустановените предпоставки за обявяването й. По делото не е спорно, че в случая обстоятелствата за провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП. Във връзка със спорния по делото въпрос е образувано дело С-376/2021 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по преюдициално запитване, отправено от състав на Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. дело 12052/2020 г. Поставените въпроси са изцяло относими и към приложимото по настоящото дело право на Европейския съюз. Приетото от първоинстанционния съд в обжалваното решение е в съответствие с решението по дело С-376/2021 г. на СЕС. Обосновани са изводите на административния съд, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е законосъобразно проведена и не е налице нарушение на националното право. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление в случаите, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че с действията си възложителят не е нарушил разпоредбите чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, което обосновава липса на елемент от фактическия състав на нередността и съответно липса на основание за определяне на финансова корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2 ЗОП, във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП, квалифицирано нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.: В раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. III. 1.2) "Икономическо и финансово състояние" от Обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците в обществената поръчка да имат реализиран общ оборот (нетни приходи от продажби) за последните три приключили финансови години в размер съгласно изискванията, регламентирани в чл. 61, ал. 2 ЗОП, а именно: двукратен размер на прогнозната стойност за съответната обособена позиция. Заа ОП 5 той е 188320 лв. без ДДС. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП предвижда, че по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Данните за оборота могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си - чл. 62, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 27, т. 1 от Закона за счетоводството предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от допълнителните разпоредби на този закон е дадена дефиниция на понятието "отчетен период" - това е календарната година (1 януари - 31 декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период (1 януари - 31 декември на съответната година), финансовата година приключва на 31 декември. При тази нормативна уредба не е спорно, че в случаите, когато участникът е създаден или е започнал дейността си преди повече от три приключили финансови години, същият следва да представи справка за общия оборот, която следва включва трите отчетни периода от последния 31 декември назад. Досежно участниците, създадени по-късно, би следвало да представят справка за реализирания оборот от датата на своето създаване до последния 31 декември (последната приключила финансова година). Предвид относимите нормативни изисквания възложителят Община Перник неправилно е определил като условие единствено реализирания общ оборот за последните три приключили финансови години, без да предвиди възможност за участие на лица, които са създадени или започнали дейността си след началото на заложения от възложителя период. Съгласно нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с максимата за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. В този смисъл правилен е изводът на административния орган, че така поставеното изискване не дава възможност на участниците да докажат наличен годишен оборот от датата на своето създаване или започване на дейност в противоречие с разпоредбата на чл. 62, ал. 3 ЗОП, съответно така заложеното изискване е ограничително. Изводът за незаконосъобразно изискване поради допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2 ЗОП, във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Органът законосъобразно е подвел нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото допуснатото нарушение не е дискриминационно по национален, регионален или местен признак, но води до ограничаване достъпа на кандидати до участие в процедурата. Тъй като естеството на допуснатото нарушение не позволява да се определи точно финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е приложил пропорционалния метод. Основата на корекцията е определена в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Като е приел извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт и го е отменил, съдът е постановил неправилно решение. Въведените условия към участниците в процедурата трябва да са ясни, конкретни и недвусмислени. В този смисъл неправилен е първоинстанционният извод, че макар и изискването на чл. 62, ал. 3, пр. второ ЗОП да не е възпроизведено в обявлението и документацията на поръчката, участниците са обвързани с тази законова разпоредба, а също така и възложителят не е предвидил възможност за отстраняване на участник, декларирал по-кратък срок. От една страна, никъде възложителят не е направил препращане към посочената правна норма. От друга страна, условията към участниците във всяка обществена поръчка се поставят от възложителя и се отнасят до всички потенциални участници, които следва към момента на кандидатстване да са наясно с условията за участие и могат ли да ги изпълнят така, както са заложени от възложителя, без мълчаливо препращане и тълкуване на изискванията за участие. Ето защо изводът на първоинстанционния съд за отсъствие и на второто, посочено от органа, нарушение, е неправилен. Изводът на административиня орган, че допуснатото нарушение представлява нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е законосъобразен. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху европейските средства за споделено управление, то е доказано и основанието за определяне на финансова корекция. Ограничителното изискване относно финансовото и икономическо състояние на участниците като част от офертите, представляващи условие за допустимост на същите, оказват възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и водят до липса на увереност на заинтересовани лица дали ще отговорят на условието за допустимост на възложителя. Това ограничава възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да преценят потенциалната си възможност за участие, което води до ограничаване на конкуренцията и, съответно, до ограничаване ефикасността и ефективността на разходваните средства. Административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определил и размера на финансовата корекция. Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, при изяснен от фактическа страна спор, следва да бъде постановено друго, с което подадената от Община Перник жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 200 лв. - по 100 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 228 АПК във вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд