Решение № 11538 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7325/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД, представлявано от управителя И. Л. В., чрез пълномощник адв. Н. Динева, срещу решение 708 от 04.07.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-401/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Не се възприема заключението на Комисията, че издателят на оспорения пред нея акт е разполагал с материална компетентност да постановява актове, свързани с възлагане на обществени поръчки, при условията на надлежно делегирани правомощия съобразно изискванията на чл. 7, ал. 1 ЗОП (в приложимата редакция, изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.). Твърди се, че в случая възложителят е делегирал правомощията си по чл. 5, ал. 1 ЗОП на длъжностно лице, което нито има право да го замества съгласно нормативен, административен или друг акт, който определя представителството на възложителя, нито осъществява административното ръководство в организацията на възложителя, поради което и постановеният от това длъжностно лице акт е нищожен. По тези съображения се прави искане за отмяна на решението на КЗК като незаконосъобразно и произнасяне по същество с обявяване за нищожно на решение D33003218/02.05.2024 г. на и.д. главен експерт административно ръководство и директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД, съгласно пълномощно БТГ92-01-154/11.08.2023 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мини товарач с мулчер". Ответникът - и.д. главен експерт административно ръководство и директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД, лично и чрез процесуални представители юрк. Иванов и юрк. Илиев, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационна жалба взема становище за нейната неоснователност. Ответникът Екосол България АД не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-401/2024г. е образувано по жалба на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД срещу решение D33003218/02.05.2024 г. на и.д. главен експерт административно ръководство и директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД, съгласно пълномощно БТГ92-01-154/11.08.2023 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мини товарач с мулчер". С обжалваното решение е обявено класирането в процедура на публично състезание по ЗОП с наименование: "Доставка на мини товарач с мулчер", и класираният на първо място участник ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 101, ал. 5 ЗОП. Оплакванията на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД пред КЗК са били насочени единствено срещу липсата на компетентност на издателя на акта и направено искане този акт да бъде прогласен за нищожен. С решение 708 от 04.07.2024г. е оставена без уважение жалбата на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД против решение D33003218/02.05.2024 г. на и.д. главен експерт административно ръководство и директор на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД; оставено е без уважение искането на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД за възлагане на направените разноски в производството; възложено е на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД да заплати на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД разноски в размер на 240 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК се е позовала на чл. 7, ал. 1 ЗОП Делегиране на правомощия, в действащата към датата на издаване на акта редакция (изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.), като е приела, че в конкретния случай е реализирана втората хипотеза на визираната разпоредба, а именно правомощията на възложителя са делегирани на лице, осъществяващо административното ръководство в "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД. Посочено е, че решение D33003218/02.05.2024 г. е издадено от Н. Стойкова изпълняваща длъжността главен експерт административно ръководство и директор на дирекция "Обществени поръчки", и пълномощник на изпълнителния директор на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД, съгласно пълномощно БТГ92-01-154/11.08.2023 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП. За установяване компетентността на лицето в хода на производството пред КЗК е представено допълнително споразумение от 20.12.2023 г. към трудов договор от 2012 г., с което на Н. Стойкова е възложено, освен своите служебни задължения, да изпълнява и задълженията на длъжността главен експерт административно ръководство в "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД, Централно управление, както и длъжностната характеристика на длъжността и органиграмата на дружеството. Въз основа на тези документи е преценено, че разглежданата длъжност спада към персонала на изпълнителния директор на дружеството, като място в организационната структура на "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД. Прието е, че длъжността на главен експерт административно ръководство е над всяка от съществуващите дирекции и е пряко подчинена на изпълнителния директор (изпълнителния член на Управителния съвет), представляващ дружеството на основание чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 26, ал. 1 от Устава на "Булгартрансгаз" ЕАД. Този извод е потвърден включително след анализ на цялостното съдържание на длъжностната характеристика на длъжността главен експерт административно ръководство основни функции на длъжността и основни трудови задължения. За неоснователни са счетени възраженията на жалбоподателя, че принципно експертната длъжност няма как да осъществява административно ръководство, като е подчертано, че за това какви са точно функциите на дадена длъжност е водещо съдържанието на отговорностите на длъжността, посочени в длъжностната характеристика, и мястото на длъжността в структурата на възложителя, а неточното посочване на наименованието на длъжността или неточното изписване на код на длъжността по класификатора не може да води до извод за липса на ръководни функции. С оглед на изложеното е обоснован извод, че на Н. Стойкова правилно са делегирани правомощията на възложител по чл. 5, ал. 1 ЗОП с представеното по преписката пълномощно. Обжалваното решение е правилно. Съгласно чл. 7, ал. 1 ЗОП (в приложимата редакция, изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023г.) възложителят може да делегира правомощията си по чл. 5, ал. 1 на длъжностно лице, което има право да го замества съгласно нормативен, административен или друг акт, който определя представителството на възложителя или на лице, което осъществява административното ръководство в организацията на възложителя. В случая възложителят е делегирал правомощията си по чл. 5, ал. 1 (а именно отговорността за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки) на длъжностно лице, заемащо длъжността главен експерт административно ръководство, в организационна единица персонал към изпълнителния директор, Централно управление. Неоснователни в тази връзка са доводите в касационната жалба, че мястото на длъжността в общата организационна структура на предприятието, а именно персонал към изпълнителния директор, води до категоричен извод, че длъжността не е ръководна, и че лицето, което я заема, не осъществява общото административно ръководство в Бугартрансгаз ЕАД по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗОП, защото в противен случай мястото му би следвало да е отделено от персонала към изпълнителния директор и е следвало да бъде обособено самостоятелно. Видно от представената от възложителя Схема на управленската и организационна структура на Булгартрансгаз" ЕАД" изпълнителният директор заема място, което е над всички дирекции и отдели в дружеството, които са му подчинени. Единствената приравнена на изпълнителния директор и заемаща йерархично място над всички дирекции в Булгартрансгаз" ЕАД и техните отдели, съобразно управленската и организационна структура на дружеството, е организационната единица Персонал към Изпълнителния директор", като това именно е длъжността главен експерт - административно ръководство". Освен това, в длъжностната характеристика на длъжността главен експерт-административно ръководство", в графа Организационна подчиненост на длъжността, е отбелязано, че длъжността е пряко подчинена на изпълнителния директор, което означава, че всички останали служители йерархично се намират под главния експерт-административно ръководство и са му подчинени. Настоящият съдебен състав изцяло споделя доводите на ответника - изпълнителен директор на Булгартрансгаз" ЕАД (възложител), развити в отговора му на касационната жалба, че като търговско дружество Булгартрансгаз" ЕАД има свободата на преценка каква да бъде структурната му организация, йерархията на отделните длъжности и съответните им функции, както и начина, по който ще изглежда т.нар. Схема на управленската и организационна структура" на дружеството, т.е. решението дали длъжността главен експерт - административно ръководство" да не бъде самостоятелно обособена в структурната схема (органиграмата) е изцяло въпрос на целесъобразност на управителните органи на търговското дружество. При което са неоснователни доводите в касационната жалба, че мястото на осъществяващото административно ръководство в дружеството лице задължително" трябва да е отделно от персонала на изпълнителния директор и да е обособено самостоятелно. Изводът, че длъжността главен експерт административно ръководство осъществява административното ръководство в организацията на възложителя, се потвърждава и от съдържанието на представената длъжностна характеристика на длъжността. Достатъчно е да се посочи, че основните функции на лицето, заемащо длъжността, са да осъществява административно ръководство в дружеството, като ръководи, организира, координира и контролира цялостната административна дейност на дружеството в съответствие с разпорежданията на изпълнителния директор, решенията на управителния съвет и нормативните актове и носи отговорност за резултатите от нея. Сред основните му трудови задължения са да ръководи административната дейност на дружеството в съответствие с разпорежданията на изпълнителния директор, решенията на Управителния съвет и нормативните актове; да организира разпределението на задачите за изпълнение между дирекциите във връзка с административната дейност на дружеството; да разработва анализи, прогнози и прави предложения за развитието и управлението на дружеството; да осъществява контрол върху изпълнението на възложените задачи и т.н. Като основни отговорности, включени в длъжностната характеристика, са да отговаря за цялостните резултати от административната дейност на дружеството; да отговаря за спазването на трудовата дисциплина, приетите вътрешни регламентиращи документи и за спазването на законоустановените срокове и т.н. Не могат да бъдат споделени наведените от касационния жалбоподател оплаквания, че длъжностната характеристика представлява частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила, доколкото удостоверява изгодни за издателя си факти, а се преценява в съвкупност с останалите доказателства по делото. Първо, тези оплаквания не са били предявени в първоначалната жалба пред КЗК, съответно са останали извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП. Второ, дори и да се приеме, че в открито заседание по преписката, пълномощникът на ЕВРО СЪЛЮШЪНС ЕООД е възразил по отношение на достоверната дата на длъжностната характеристика в подкрепа на тезата си за липса на компетентност у издателя на акта, страната, която е автор на частния документ, може да докаже достоверността на датата с всички доказателствени средства. В случая по преписката е представено Допълнително споразумение към трудов договор 1093008/08.10.2012 г. от дата 20.12.2023 г., с което работодателят и служителят - г-жа Надя Стойкова се споразумяват, считано от 20.12.2023 г., служителят да изпълнява, освен своите служебни задължения като директор дирекция Обществени поръчки", и задълженията на длъжността главен експерт-административно ръководство" в Булгартрансгаз" ЕАД, Централно управление, Персонал към изпълнителния директор". Това допълнително споразумение е подписано от изпълнителния директор на дружеството, от г-жа Надя Стойкова, от изготвилия документа и от още петима служители на Булгартрансгаз" ЕАД, които са го съгласували. В касационното производство като доказателство е приет препис-извлечение от Протокол УС 764/20.12.2023 г. от присъствено заседание на Управителния съвет на Булгартрансгаз" ЕАД, състояло се на 20.12.2023 г., видно от който на посочената дата УС на дружеството е взел решения за промяна в организационната структура и за преназначаване на служители, като видно от т. 9.1. от протокола, УС одобрява длъжността главен специалист администрация" на пряко подчинение на изпълнителния директор на дружеството да се трансформира в главен експерт-административно ръководство", функциите на която да бъдат изпълнявани от директора на дирекция Обществени поръчки" - Надя Стойкова. От представените документи се установява по несъмнен начин, че считано от 20.12.2023 г. г-жа Надя Стойкова е изпълнявала задълженията си като главен експерт-административно ръководство в Булгартрансгаз" ЕАД, едновременно с тези като директор дирекция Обществени поръчки", с което се доказва и достоверността на датата на длъжностната характеристика на длъжността главен експерт-административно ръководство. Още веднъж следва да се подчертае, че промяната в организационната структура, създаването на длъжност с наименование главен експерт-административно ръководство" и преназначаването в длъжност на служители е изцяло въпрос на вътрешно управленско решение на органите на търговското дружество. Преценката кое точно лице възложителят (в качеството си на работодател) ще определи да заема конкретната длъжност в организацията, чиито функции са свързани с осъществяването на административното ръководство в организацията на възложителя по смисъла на чл. 7, ал. 1, предложение второ ЗОП, както и какви точно отговорности и задължения следва да изпълнява то, е по целесъобразност. По доводите в касационната жалба, поддържани и пред КЗК, че за да е изпълнено изискването на чл. 7, ал. 1 ЗОП, определяща е длъжността, а не нейните функции, обосновано е преценено от органа по преразглеждането, че характерът на длъжността не се определя от нейното наименование, нито пък въз основа на включването й в Националната класификация на професиите и длъжностите (НКПД), а въз основа на съдържанието на трудовите функции по длъжностна характеристика и съществуващата йерархическа структура в предприятието. В контекста на гореизложеното, неоснователно се поддържа, че дори и посоченото длъжностно лице да притежава ръководни функции, това лице не осъществява административното ръководство на организацията на възложителя, тъй като длъжността главен експерт с код по НКПД 24226041 отговаря на специалист, а не на ръководител. Осъществяването на административното ръководство е пряко свързано именно с изпълнението на ръководни функции, и както се каза, кодът по НКПД не е единственият начин за определяне на лицето като ръководител. Определяща за квалификацията на дадена длъжност като ръководна е включената в нея трудова функция по длъжностна характеристика. Не може да бъде споделена и тезата на касатора, че ЗОП е специален закон и разпоредбите на Кодекса на труда и практиката на ВКС са неприложими в случая. Булгартрансгаз ЕАД е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, но като правно-организационна форма представлява търговско дружество. В качеството си на работодател дружеството безспорно се намира в трудови правоотношения със своите служители. Доколкото в случая спорът е дали лицето, издало акт по ЗОП, притежава компетентност по смисъла на чл. 7, ал. 1, предл. второ ЗОП, в смисъл дали осъществява административното ръководство в организацията на секторния възложител, очевидно, че следва да бъдат разгледани относимите елементи на трудовото му правоотношение - характер на заеманата длъжност, длъжностна характеристика, мястото на длъжността в общата структура на длъжностите в организацията и т.н. А трудовите правоотношенията и тяхното съдържание безспорно са предмет на регулация от Кодекса на труда и не се касае за съотношение общ специален закон, както неоснователно се твърди в касационната жалба. В заключение настоящият съдебен състав намира за законосъобразен и обоснован извода на Комисията, че оспорваното решение за определяне на изпълнител на разглежданата обществената поръчка е издадено от материално компетентен орган - лице, което осъществява административното ръководство в Булгартрансгаз ЕАД по смисъла на чл. 7, ал. 1, предл. второ ЗОП (в относимата редакция), и е упълномощено от изпълнителния директор на дружеството с пълномощно БТГ-92-01-154/11.08.2023 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП, да подписва всички актове, свързани с организирането, провеждането и приключването на процедури за възлагане на обществени поръчки от страна на Булгартрансгаз" ЕАД, съгласно ЗОП и ППЗОП. Обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от ответната страна - възложител за присъждане на разноски по делото, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Булгартрансгаз" ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,