Решение № 11294 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5844/2019 г.

Решение № 11294 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5844/2019 г., IV о., докладчик съдията Десислава Стоева Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на община Габрово, представлявана от кмета Т. Христова, приподписана и от гл. юрисконсулт Т. Попов, против Решение № 431 от 04.04.2019 г. по преписка № КЗК-201/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № 10/04.02.2019 г. на кмета на община Габрово за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на системата за градски транспорт на град Габрово чрез закупуване на 3 броя нови 12 (+/-1)метрови електробуси и доставка и монтаж на зарядни станции" в рамките на проект "Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., открита с Решение № 60 от 18.07.2017 г. на възложителя, като е върната процедурата на етап последното законосъобразно решение или действие, съобразно мотивите, изложени в решението, или за прекратяване на процедурата. С решението са възложени на община Габрово сторените от жалбоподателя "Чериът моторс" АД разноски в размер на 3 200 лева. Община Габрово излага съображения, че решението е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, като посочва, че то е немотивирано и отхвърлящо основни принципи на административното право, на Закона за обществените поръчки и на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки. Твърди, че неправилно КЗК е дала толкова лаконично указание: "от последното законосъобразно действие", без да посочи кое е то. Иска да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Чериът моторс" АД, чрез адв. Кръстев в съдебно заседание и в подробен писмен отговор оспорват изцяло касационната жалба. Заинтересованата страна "Сор Либхави" ООД, представлявана в съдебно заседание от адв. Атанасов и адв. Агова, поддържа искане за уважаване на подадената жалба от община Габрово, като в писмена защита излагат съображения за наличието на правен интерес от страна на дружеството и излагат мотивирано становище по съществото на спора. Участващият в производството, на основание чл. 217, ал. 2 от АПК, представител на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на жалбата. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно и обосновано. Излага, че е правилна преценката на КЗК, че в процесния случай решението на възложителя е незаконосъобразно, защото при провеждане на процедурата е било допуснато съществено нарушение, изразяващо се в това, че класираният на първо място участник, определен за изпълнител на обществената поръчка- "Сор Либхави" ООД, е бил класиран след като преди това, с Решение № 104/02.10.2018 г. на община Габрово, е бил отстранен от участие в конкурсната процедура за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, като не е следвало да бъде въобще обсъждан и съответно класиран. Предлага решението да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема, че тя е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С Решение № 431 от 04.04.2019 г. по преписка № КЗК-201/2019 г., КЗК е отменила Решение № 10/04.02.2019 г. на кмета на община Габрово за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на системата за градски транспорт на град Габрово чрез закупуване на 3 броя нови 12 (+/-1)метрови електробуси и доставка и монтаж на зарядни станции" в рамките на проект "Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., открита с Решение № 60 от 18.07.2017 г. на възложителя, като е върнала процедурата на етап последното законосъобразно решение или действие, съобразно мотивите, изложени в решението, или за прекратяване на процедурата. КЗК е установила, че с Решение № 60 от 18.07.2017 г., кметът на община Габрово е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на системата за градски транспорт на гр. Габрово, чрез закупуване на 3 броя нови 12 (+/- 1) метрови електробуси и доставка и монтаж на зарядни станции", в рамките на проект "Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, като със Заповед № 1632/03.09.2018 г. на кмета на община Габрово, възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В Протокол № 1 от 03.09.2018 г. е разгледано техническото предложение на участника "Сор Либхави" ООД, от което комисията е преценила, че участникът покрива критериите за подбор, като, предвид липсата на подпис от Р. Вайс- член на Съвета на директорите, участникът може да представи нов ЕЕДОП в електронен вид, съгласно чл. 67, ал. 4 от ЗОП, подписан и от Р. Вайс. Видно от Протокол № 2 от 01.10.2018 г., комисията е преценила, че двете дружества "Сор Либхави" ООД и "Чериът моторс" АД не отговарят на изискванията на възложителя по описани подробно в протокола съображения, поради което и е предложила процедурата да се прекрати, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като всички подадени оферти не отговарят на условията за представяне и са неподходящи. Със Заповед № 20/08.01.2019 г. на кмета на община Габрово е възобновена работата на комисията по провеждане на процедурата. В Протокол № 3, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 11.01.2019 г., е отразена следната информация: На основание Решение № 1404/13.12.2018 г. по преписка № КЗК-928/24.10.2018 г., постановяващо отмяна на Решение № 104/02.10.2018 г. на възложителя за прекратяване на процедурата, възложителят е възобновил работата на назначената от него комисия, със Заповед № 20/08.01.2019 г., която е неразделна част от Заповед № 1632/03.09.2018 г. на кмета на община Габрово. Съобразно указанията на КЗК, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие в съответствие разпоредбите на закона и изложените в Решение № 1404/13.12.2018 г. мотиви, или за прекратяване на процедурата. В диспозитивната част на решението не е дадено задължително указание от комисията, съгласно чл. 215 от ЗОП, също така не е посочено законосъобразно действие или решение на възложителя, респективно на комисията, поради което последната е счела, че последното законосъобразно действие е допускането на участниците до разглеждане на техническите предложения. Поради това, комисията е пристъпила към разглеждане на техническите предложения за съответствие с предварително обявените условия. Относно разгледаното техническо предложение на участника "Сор Либхави" ООД, комисията е взела решение, на осн. чл. 104, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, да изиска с писмо от 16.01.201 г., писмено разяснение от този участник. Въз основа на получените разяснения и изтъкнатите в протокола аргументи, помощният орган на възложителя е направил заключение, че представеното от "Сор Либхави" ООД предложение за изпълнение отговаря на изискванията на възложителя. На следващо място в протокола е разгледана и техническата оферта на "Чериът моторс" АД, за която също е прието, че отговаря на изискванията на възложителя. След като комисията е разгледала техническите предложения на участниците, е пристъпила към оценяването им, съгласно одобрената методика за определяне на комплексната оценка на офертите. В Протокол № 4/04.02.2019 г. от работата на помощния орган на възложителя е отразено отварянето и оповестяването на ценовите предложения на допуснатите двама участници. Описано е оценяването на ценовите предложения на двамата допуснати до този етап от процедурата участници, както и определянето на техните комплексни оценки. В резултат на това комисията е предложила следното класиране в процедурата на възложителя: Първо място - "Сор Либхави" ООД- 50, т.; Второ място - "Чериът моторс" АД-49, 86, т. В доклада от работата на комисията са пресъздадени в синтезиран вид действията, отразени в протоколите от работата на помощния орган на възложителя. На 04.02.2019 г. кметът на община Габрово е издал Решение № 10. С решението класираният на първо място участник е избран за изпълнител на обществената поръчка. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и издадено при спазване на съдопроизводствените правила. В съответствие с чл. 220 от АПК, настоящият съдебен състав приема, въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят неправилност на решението. Неоснователно е възражението на касатора, че решението е немотивирано. В решението са изложени подробни мотиви, с които съдът се солидаризира изцяло, включително и развитите съображения относно факта, че за "Сор Либхави" ООД не са направени коментари или изводи, предвид обстоятелството, че КЗК не е била сезирана от това дружество с искане за отмяна на Решение № 104/02.10.2018 г. на кмета на община Габрово, а в производството по обжалване по реда на Глава 27 от Закона за обществените поръчки пред КЗК подлежат само решения, действия и бездействия, които са засегнали правния интерес на конкретно заинтересовано лице, , т. е. задължително трябва да е налице личен и непосредствен правен интерес, явяващ се положителна процесуална предпоставка за допустимост на съответната жалба до КЗК. Поради необжалването на посоченото решение от страна на "Сор Либхави" ООД, същото е влязло в законна сила по отношение на него и затова по тази оферта не са изложени фактически и правни съображение в Решение № 1404/13.12.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК-928/2018 г., каквито доводи има развити и в писмената защита на заинтересованата страна. Следва да се има предвид, че провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка по своята същност представлява осъществяване на сложен фактически състав. Поради това, комисията по провеждане на процедурата, в качеството й на помощен орган на възложителя, извършва множество процедурни действия в хода на своята работа, които пряко касаят правата и интересите на всички участници в дадената обществена поръчка и които действия са обективирани в протоколите от нейната работа, както и в доклада на комисията. Въпросните документи от своя страна, доколкото община Габрово се позовава на тях, представляват фактическото основание за издаването на крайния акт, който съответно може да бъде предмет на обжалване относно неговата законосъобразност пред КЗК. От изложеното може да се направи извод, че действията на комисията на възложителя са инкорпорирани в неговото решение, което при наличието на определена незаконосъобразност може да бъде отменено, но това обстоятелство по никакъв начин не може да се асоциира с изразената теза, че с отмяната в конкретния казус на Решение № 104/02.10.2018 г. на кмета на община Габрово като незаконосъобразно, участниците в процедурата "Сор Либхави" ООД, и "Чериът Моторс" АД са възстановили предхождащото решението положение. В тази връзка следва да се има предвид, че производството по преписка № КЗК-928/2018 г., по която КЗК с Решение № 1404/13.12.2018 г. е отменила като незаконосъобразно горепосоченото Решение № 104/02.10.2018 г. на кмета на община Габрово, е било инициирано в резултат на подадена от страна на "Чериът Моторс" АД жалба, което дружество е оспорвалo своето отстраняване и прекратяването на процедурата за възлагане на обществената поръчка на възложителя. В този смисъл участникът в обжалваната процедура "Сор Либхави" ООД не е обжалвал визираното решение за прекратяване на процедурата, поради което същото в частта му, касаещо правата и интересите на този участник и по- конкретно определянето на неговото правно положение в процедурата, е влязло в сила. След като той не е упражнил правото си на обжалване, то вследствие жалба на друго лице, не може да се стигне до положителна промяна на правното положение на необжалвалия адресат на акта. Казано по-общо, независимо от отмяната на Решение № 104/02.10.2018 г. на кмета на община Габрово за прекратяване на процедурата, инкорпорираните в него действия на помощния орган на възложителя, осъществени по отношение на дискутирания участник "Сор Либхави" ООД са влезли в законна сила, придобивайки правен стабилитет, т. е. положението на този участник в обжалваната процедура не може да се промени след отмяна на акта на възложителя. Ето защо абсолютно незаконосъобразно назначената от възложителя комисия, след отмяната на цитираното решение, е разгледала техническото предложение и е класирала на първо място в процедурата "Сор Либхави" ООД, а нейните незаконосъобразни действия, като част от сложния фактически състав на процедурата, са рефлектирали върху крайния акт на възложителя, предизвиквайки неговата отмяна. Неоснователни са доводите на касатора за неяснота на мотивите на КЗК по отношение връщането на преписката на възложителя и дадените указания. Обосновано КЗК е посочила в мотивите си, че поради факта на отстраняването на участника "Сор Либхави" ООД с оглед влязло в сила спрямо него предходно решение на възложителя по процесната обществена поръчка, въобще не е следвало бъде разглеждано и оценявано офертното му предложение, довело до неправилното му класиране в Решение № 10/04.02.2019 г. Етапът, на който следва да бъде върната процедурата, доколкото комисията е приела за съответстващо предложението на "Чериът моторс" АД е: избирането му за изпълнител или прекратяване на обжалваната процедура на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Това е смисълът на посоченото в диспозитива "връщане процедурата на етап последното законосъобразно решение или действие, в съответствие с разпоредбите на закона и изложените в настоящото решение мотиви, или за прекратяване на процедурата". Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника "Чериът моторс" АД, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъдена община Габрово, представлявана от кмета да заплати разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 4 723, 22 лева, представляващи адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,