Решение № 10917 от 31.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16521/2011 г.

Решение № 10917 от 31.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16521/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община, гр. София, ул. "Московска" № 33 срещу решение № 4692 от 28.10.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 78/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № РД-09-06-285 от 13.10.2010 г. на кмета на Столична община, с която е отказано определяне на категория на туристически обект - "павилион", с адрес гр. София, ж. к. "Младост 2", павилион № 5 до районния универсален магазин, с наемател П. Н., действащ като едноличен търговец "Фортуна - 95 - П. Н.", и изпратил преписката на органа за ново произнасяне.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че решението е постановено в нарушение на чл. 50, ал. 3, т. 7 от Закона за туризма (ЗТ) и чл. 6, ал. 2, т. 8 от Наредбата за категоризиране на средствата за подслон, местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения (Наредбата), съгласно които заявлението за категоризация задължително се придружава с документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация. Представеното от търговеца удостоверение № 93/2002 г. е за "магазин за напитки и захарни изделия", а не за обект за обществено хранене. Счита, че съдът смесил понятието "павилион" по устройствените правила и "павилион" като туристически обект по смисъла на Закона за туризма и Наредбата. Твърди, че решението е и в нарушение на чл. 54, ал. 1 и 2 ЗТ, тъй като съдът смесил понятията "вид" и "категория" на туристическия обект и не отчел, че административният орган е обвързан от заявения вид туристически обект. Съдът не отчел също така, че чл. 50, ал. 3, т. 8 ЗТ и чл. 6, ал. 2, т. 7 от Наредбата изискват да се представи със заявлението и копие от наемния или друг договор, от който да е видно, че са налице условията за извършване на съответния вид туристическа дейност, а представените от търговеца доказателства не доказват този факт. Счита, че обжалваното решение е немотивирано, с неясни и непълни мотиви, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди също, че решението е необосновано, тъй като изложените в него мотиви не са съобразени с доказателствата по делото като съдът приел за доказани обстоятелства, които не се установяват от събраните доказателства. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което потвърди законосъобразността на оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Г. И., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - П. А. Н., действащ като едноличен търговец "Фортуна - 95 - П. Н.", счита същата за неоснователна. Обжалваното решение не е постановено в нарушение на чл. 50, ал. 3, т. 7 ЗТ и чл. 6, ал. 2, т. 8 от Наредбата, тъй като няма изискване документа, удостоверяващ въвеждането в експлоатация, да е за категорията, за която е направено искането. Това твърдение на касатора счита, че е резултат на недопустимо неразбиране на компетентността на органа в различните фази на административното производство. Счита за неоснователно и твърдението за липса на доказателства за наемни отношения за обекта. Правилното граматическо тълкуване на удостоверението на кмета на район "Младост" сочи, че договорът за наем е действащ. Налице е и съгласие на наемодателя за промяна на предназначението. Твърденията за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и за необоснованост на съдебното решение счита за неаргументирани и бланкетни. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Владимир Пенев, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно преценил доказателствата по делото. От същите е видно, че обектът не попада под прага, определен в чл. 50, ал. 2 ЗТ. Съдът смесил понятията за обекта с оглед прилагането на различни нормативни правила по неговата експлоатация. Предвижданията за използване на обекта за обществено обслужване - заведение за обществено хранене и развлечение със съответния капацитет от места, подлежи на въвеждане в експлоатация като обект от пета категория на основание чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "а" от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Този документ не може да бъде заместен от разрешение за поставяне на временен обект върху общински имот. По отношение липсата на втория от исканите документи органът е могъл да установи сам наличието на наемно отношение, доколкото тези факти следва да са му служебно известни.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. П. Н., действащ като едноличен търговец, бил инвеститор на обект временен павилион № 5 със застроена площ от 11, 55 кв. м., намиращ се в ж. к. "Младост 2" до РУМ върху имот, собственост на Столична община - акт за частна общинска собственост № 107 от 21.01.1997 г.

1. За монтирането на павилиона било издадено разрешение за монтаж № 8 от 12.05.1999 г. на главния архитект на район "Младост" на Столична община. В разрешението обектът е вписан като "временен павилион за напитки и захарни изделия".

1. На 1.04.2002 г. едноличният търговец сключил договор за наем с кмета на район "Младост". Предметът на договора бил павилион № 5 като за срока на договора същият можело да бъде ползван за "павилион за алкохолни и безалкохолни напитки, пакет. захарни изделия". Срокът на договора бил 1.04.2005 г. Съгласно чл. 8 от договора наемателят може да извършва допълнителни дейности след съгласие с наемодателя.

1. За павилиона на 14.08.2002 г. на името на собственика на земята - Столична община, и на наемателя - едноличния търговец Н., било издадено удостоверение № 93 за ползване на обект по предназначение. В удостоверението обектът е определен като "магазин за напитки и захарни изделия".

1. С анекси от 4.07.2005 г. и 5.03.2009 г. срокът на наемния договор бил удължаван съответно "до провеждане на конкурс" и "до обявяване на резултатите от проведен търг или конкурс за отдаване под наем на общинския имот, предмет на договора".

1. На 29.06.2010 г. за обекта - павилион № 5, било издадено разрешение № 20 за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост със срок от 1.07. до 31.07.2010 г. В разрешението обекта е посочен като "павилион за кафе, безалкохолни напитки и захарни изделия".

1. Със заявление, вх. № 9363 от 15.07.2010 г., едноличният търговец поискал от кмета на Столична община да категоризира "павилион за продажба на кафе, без. н-ки, зах. и-ия и др. ", с наименование "Ритуал - кафе". Като вид на обекта посочил "павилион - кафе-сладкарница", категория, за която кандидатства - първа, общ брой места за сядане - 48. Във формуляра за определяне на категория като наименование на обекта посочил "павилион", места на закрито - 12, на открито - 36, вид на заведението - самостоятелно, категория, за която кандидатства - една звезда.

1. На 2.08.2010 г. и на 31.08.2010 г. за обекта - павилион № 5, били издадени разрешения № 20 и № 66 за ползване на място за разполагане на подвижни съоръжения пред стационарен търговски обект върху терен общинска собственост със срок от 1.08. до 31.08.2010 г. и от 1.09. до 30.09.2010 г. В разрешението обекта е посочен като "павилион за кафе, безалкохолни напитки и захарни изделия".

1. С писмо, изх. № 8015-РО-149 от 7.09.2010 г. председателят на общинската експертна комисия по категоризиране на туристически обекти на територията на Столична община информирал едноличния търговец, че в четиринадесетдневен срок трябва да представи актуален договор за наем и удостоверение за въвеждане в експлоатация на туристически обект. В писмото било посочено, че при непредставяне в срок на исканите доказателства ще бъде постановен отказ за определяне на категория. Писмото било връчено лично на търговеца на 20.09.2010 г.

1. На 27.09.2010 г. едноличният търговец представил служебна бележка, издадена от кмета на район "Младост", с която декларирал, че "Фортуна - 95 - П. Н." има сключен договор за наем на павилион № 5 от 1.04.2002 г. и анекс от 5.03.2009 г.

1. На свое заседание от 6.10.2010 г. Общинската експертна комисия по категоризиране на туристически обекти на територията на Столична община взела решение да предложи на кмета на общината да откаже определяне на категория поради неотстранени нередности. На същата дата, в друг протокол, комисията взела решение да се предложи на кмета на общината да не издава временно удостоверение "до представянето на документ, от който да е видно, че обекта е включен в новата схема, предложена от арх. Диков, за разполагане на временни обекти".

1. На 13.10.2010 г. кметът на Столична община издал заповед № РД- 09-06-285, с която отказал да определи категория на обект "павилион", наименование "Ритуал - кафе", адрес - ж. к. "Младост - 2", павилион № 5 до РУМ, поради неотстраняване на нередности. Като основание на заповедта органът посочил протокол СО-ТО-335 от 6.10.2010 г. на Общинската експертна комисия по категоризиране на туристически обекти на територията на Столична община, чл. 54, ал. 1 ЗТ и чл. 21, ал. 1, т. 1 Наредбата, поради неотстраняване на непълнотите в представените документи в срока по чл. 10, ал. 1 и 3 Наредбата.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в установената форма, с минимално задължителните реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. Приел, че в хода на административното производство органът допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в т. ч. на принципа на служебното начало, чл. 9, ал. 2 АПК, на правилата за събиране на доказателства, чл. 36 АПК, на задължението за изясняване на фактите и обстоятелствата, чл. 35 АПК. Приел, че павилионът, доколкото не е сред изключенията, посочени в чл. 50, ал. 2 ЗТ, тъй като макар и павилион има 48 места, подлежи на категоризация. Приел, че процесният обект, по своята същност е най-близо до "кафе-сладкарница" от видовете обекти посочени в чл. 3, ал. 3 ЗТ. Разликата, с оглед на Приложение № 1, т. 3.2.7. и т. 3.4.1. на Наредбата, била в предлагания асортимент, поради което приел за ирелевантно за предмета на спора недоказаното разрешаване ползването на павилиона като "кафе-сладкарница". Приел, че с представеното разрешение за монтаж и договор за наем обектът е в достатъчна степен описан като търговски обект със съответното предназначение, което не е променяно. С оглед на това приел, че посочването на обекта в заявлението с вид измежду изброените в закона, който е най-близък до действителното предназначение на павилиона, не е основание за отказ от категоризация. Приел, че представения договор за наем и справка удостоверяват наличието на основание за ползване и представянето на допълнителна информация не е било необходимо. С оглед на разпоредбата на чл. 54, ал. 2 ЗТ приел, че административният орган не е обвързан от заявената от заявителя категория на обекта, а е длъжен, ако намери, че обекта подлежи на категоризация и отговаря на друга категория, различна от заявената, да го категоризира. Приел, че позоваването от органа на схемата на преместваемите съоръжения в общината е неоснователно, тъй като обекта е временен - не преместваем, поради което схемата е неотносима към него, а и по делото не са ангажирани доказателства, че схемата е утвърдена. Въз основа на това съдът направил извод, че актът е постановен при съществени нарушения на процесуалните правила, които довели до несъответствие с материалноправни разпоредби и целта на закона, поради което като незаконосъобразен го отменил.

Крайният извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и касационната инстанция ги приема за правилно, точно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът е за преценката на съда на тези факти и подвеждането им под вярната материалноправна норма, т. е. за правилността на фактическите и правни изводи.

Решаващо за правилността на съдебното решение е точното тълкуване на употребените в Закона за туризма и в Закона за устройство на територията понятия "павилион" и правилното определяне на съдържанието на изискванията, които двата закона поставят към този вид обект, както и на взаимната зависимост между тези изисквания.

Какво показва релевантната нормативна уредба?

Законът за туризма:

В чл. 3, ал. 3 ЗТ законодателят е обособил в десет групи туристическите обекти с оглед на тяхното предназначение. В т. 3 на чл. 3 е обособена групата на заведенията за хранене и развлечения. С оглед на минималните задължителни изисквания за упражняване на дейността те биват ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове. В чл. 50, ал. 1 ЗТ законодателят е определил, че всички тези заведения подлежат на категоризиране. Изключение е допуснато единствено за заведения, разположени в учебни и лечебни заведения, ведомства и предприятия, предназначени за ползване само от лица, числящи се към тях, както и за бюфети, павилиони, каравани, баничарници и мекичарници с капацитет до 12 места за сядане. Многообразието на обектите и необходимостта да се въведат единни критерии за извършваната в тях дейност, чрез което да се осигури защита на потребителите на туристическия продукт, е причина законодателят да раздели петте основни групи заведения за хранене по видове и да даде легално определение на предлаганата в тях услуга - приложение 1 към чл. 1, ал. 3 от Наредбата. Точка 3 от приложението, която обхваща заведения за хранене и развлечения, в т. 3.2 изброява видовете заведения за бързо обслужване, а в т. 3.4. - видовете кафе-сладкарници. Общата характеристика на групата на заведенията за бързо обслужване е, че предлагат ограничен типизиран асортимент от кулинарна продукция и/или готови пакетирани стоки, десерти, напитки - безалкохолни и алкохолни. Те имат висока пропусквателна способност, основна форма на обслужване е самообслужването. Видовете заведения за бързо обслужване са: снек-бар; бистро, фаст-фууд; пицария; закусвалня; баничарница или мекичарница; бюфет, павилион, каравана. Бюфетът, павилионът и караваната предлагат ограничен асортимент от готови пакетирани стоки, студени и топли сандвичи, тестени и захарни изделия, пиво, безалкохолни напитки и ограничен асортимент алкохолни напитки - т. 3.2.7. Общата характеристика на групата на кафе-сладкарниците е, че те са заведения за допълнително хранене, в които се предлагат сладкарска продукция, сладоледи, тестени изделия, безалкохолни и алкохолни напитки. В групата на кафе-сладкарниците са включени: кафе-сладкарница; сладкарница; сладоледен салон; кафене; кафе-клуб; кафетерия; чайна. Кафе-сладкарницата предлага малотрайни и трайни сладкарски изделия, захарни и шоколадови изделия, сандвичи, бургери, тестени закуски, сладолед, топли напитки, коктейли, безалкохолни напитки, бира, алкохолни напитки - т. 3.4.1.

Видно, законодателят, за целите на категоризацията по Закона за туризма, ясно е определил групите и видовете заведения за хранене. Това, с оглед на предмета на делото означава, че не е все едно дали ще поискаш даден обект да бъде категоризиран като павилион, т. е. вид заведение за бързо обслужване, или като кафе-сладкарница, т. е. вид заведение от групата на кафе-сладкарниците. Един обект може да бъде само едно от двете, не и двете едновременно, както посочил в заявлението си едноличния търговец - "павилион - кафе-сладкарница". Различни са категориите, в които двата вида обекти - павилион и кафе-сладкарница, могат да бъдат категоризирани. Бюфета, павилиона и караваната, като вид заведения за бързо обслужване, могат да бъдат само категория една звезда, докато кафе-сладкарницата като вид от групата кафе-сладкарници може да бъде категория пет, четири, три или две звезди, но не може да бъде една звезда. Това означава категорично различни изисквания по отношение на павилиона и на кафе-сладкарницата за площ на едно място за сядане, за тоалетна - брой и аксесоари, търговска площ, за обслужване, за професионална квалификация на персонала така, както са определени в приложение № 4 на чл. 3, ал. 1, т. 3 от Наредбата.

Следователно за целите на туристическата дейност законът е поставил конкретни изисквания, които следва да бъдат спазени тогава, когато тази дейност се извършва в обект "павилион" и в обект "кафе-сладкарница".

Законът за устройство на територията:

Всеки един туристически обект - било павилион, било кафе-сладкарница, за да бъде категоризиран, трябва да има и да бъдат представени на компетентните органи комплект документи удостоверяващи релевантните за него факти и обстоятелства изброени в чл. 50, ал. 3 ЗТ. В т. 7 на нормата законодателят изрично посочил, че за да се категоризира даден обект е необходимо да бъде представен документ, удостоверяващ въвеждането му в експлоатация. При какви условия даден обект се въвежда в експлоатация е регламентирано в устройствения закон и актовете по неговото приложение като те са пряка зависимост от вида на обекта. Видно от представеното разрешение за монтаж № 8 от 12.05.1999 г. процесният обект е "временен павилион № 5 със застроена площ от 11, 55 кв. м. предназначен за търговска дейност".

Павилионът, по смисъла на устройствения закон, е преместваем обект - чл. 56 ЗУТ, съответно чл. 120 а, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за териториалното и селищно устройство (ППЗТСУ) действал към датата на издаване на разрешението за монтаж. Преместваемите обекти, съгласно устройствения закон, имат специално предназначение - те могат да бъдат само увеселителен обект или обект за търговска или друга обслужваща дейност.

Видно от изложеното понятието "павилион" в устройствения закон има две същностни за целите на устройствения закон характеристики - че е преместваем, а не трайно прикрепен към терена, което рефлектира върху градоустройствения му статус, а следователно и върху режима на въвеждане в експлоатация, и че е предназначен само за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, което ограничава възможностите за ползването му. Преместваемите обекти не са строежи по смисъла на § 5, т. 38 ЗУТ и за тях както не се издава разрешение за строеж по смисъла на чл. 148 ЗУТ, а разрешение за поставяне, съгласно чл. 56, ал. 2 ЗУТ, така и те не се въвеждат в експлоатация чрез разрешение за ползване по смисъла на чл. 177 ЗУТ, а за годността им да бъдат ползвани по предназначение се издава удостоверение. Редът за поставяне и за разрешаване на ползването на преместваемите обекти, в т. ч. и павилиона, е определен в наредба на съответния общински съвет - чл. 56, ал. 2 ЗУТ, в случая Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, информационни и монументално-декоративни елементи и за рекламна дейност на територията на Столична община (Наредбата за преместваемите обекти). Следователно, когато се претендира категоризация по Закона за туризма на даден преместваем обект заявителят трябва да докаже спазване на реда за поставяне на обекта и спазване на реда за удостоверяване ползването на обекта по предназначение, което става с разрешение за монтаж и с удостоверение за ползване на обекта по предназначение.

Териториалноустройственият закон не регламентира конкретните изисквания, които трябва да бъдат спазвани, за да се извършва съответният вид разрешена дейност в павилиона, тъй като това е извън неговия предмет. Павилионът може, при съответствие с конструктивните, екологичните, противопожарните, санитарно-хигиенните и други нормативни изисквания да бъде магазин за продажба на хранителни или на нехранителни стоки, може да бъде заведение за хранене, може да бъде зала за игра. Конкретните изисквания към всяка от тези възможни дейности са регламентирани в нормативните актове, които регулират обществените отношения по повод на съответната дейност. Така например нормативите за изграждане на магазини са определени в норми и правила за проектиране на търговски магазини; изискванията за помещения, в които се разполагат игрални автомати са определени в Общи задължителни изисквания за игрални зали с хазартни игрални автомати, по отношение вида на помещенията, минималната площ и разпределението на помещенията; изискванията към помещенията за компютърните и интернет зали са определени в Наредба № 2 от 5.02.2007 г. за здравните изисквания към компютърните и интернет зали за обществено ползване.

Законът за туризма, като закон, който регулира обществените отношения свързани с туризма като вид икономическа дейност и в частност с ресторантьорството като вид туристическа търговска дейност, към установените от устройствения закон изисквания за място и начин на разполагане на преместваемия обект, както и към изискванията за безопасност при пожар, за хигиена, за опазване на здравето и живота на хората; за безопасна експлоатация; за защита от шум и опазване на околната среда; за достъпност на обществената среда добавя, надгражда изисквания за изграждане, обзавеждане, оборудване, обслужване, предлагани услуги и квалификация на персонала към заведенията за хранене и развлечения. В павилиона, като вид заведение за бързо обслужване, могат да се извършват само визираните в т. 3.2.7 на приложение № 1 дейности при спазване на изискванията на приложение № 4, раздел II "Изисквания към заведенията за хранене и развлечения", II. 1. "Категория една звезда", както и тези по раздел III и V относно категория "една звезда". В кафе-сладкарницата, като вид заведение от групата на кафе-сладкарниците, може да бъде извършвана само визираната в т. 3.4.1. дейност при спазване на изискванията на приложение № 4, раздел II "Изисквания към заведенията за хранене и развлечения", съответно II. 2.; II. 3, II. 4. и II. 5, както и тези по раздел III и V за съответните категории. Само тогава, когато е налице спазване на всички изисквания - тези по устройствения закон и тези по закона за категоризацията даденият обект може да бъде категоризиран в съответната категория.

Това означава, че независимо коя от допустимите от устройствения закон дейности ще се извършва в павилиона, за да бъде тя законно упражнявана е необходимо специализираните контролни органи и експлоатационни дружества да са дали своето разрешение и то да е обективирано в нарочен акт на общината - удостоверение за ползване на обекта по предназначение. С този документ компетентният общински орган удостоверява функционалната пригодност на павилиона за ползване съобразно разрешението за монтаж, в т. ч. спазването на нормативните изисквания за безопасност на павилиона съобразно конструктивните, екологичните, противопожарните и санитарно-хигиенните изисквания, т. е. за спазване на изискванията по чл. 169, ал. 1 ЗУТ приложими по аргумент от чл. 57 а, ал. 1, т. 4 ЗУТ. Без удостоверение за ползване на обекта по предназначение не може да се установи принципната възможност в павилиона да бъде извършвана дейността, за която е издадено разрешението за монтаж, но удостоверението за ползване на обекта по предназначение не удостоверява, че са спазени и останалите нормативни изисквания за извършване на дейността. Следва ясно да се разграничи възможността обекта да се ползва по предназначение от възможността да се извършва туристическата дейност от дадена категория. Именно поради наличието на тази разлика удостоверението е "за ползване на обекта по предназначение", а не за извършване на дейността.

Какво установяват фактите по делото?

В случая безспорно е налице преместваем обект - павилион, който надлежно е монтиран въз основа на разрешение за монтиране и за когото има издадено удостоверение за ползване. Определеното в него ползване е "магазин за напитки и захарни изделия". Магазинът за напитки и захарни изделия не е туристически обект. Той не подлежи на категоризация. При него не се изисква определена площ за едно място за сядане, тоалетна, изискванията към търговската площ, обслужването, персонала не са тези по приложение № 4 на чл. 4, ал. 1, т. 3 Наредбата, а определените в норми и правила за проектиране на търговски магазини. Следователно няма как обект, който надлежно е въведен в експлоатация като магазин, да бъде категоризиран като туристически обект павилион - заведение за бързо обслужване или кафе-сладкарница. Противното би значело без санкция от компетентните органи да бъде сменено ползването на обекта от магазин в павилион - заведение за бързо обслужване или в кафе-сладкарница. Т. е. без разрешение на компетентния по устройствения закон орган - чл. 56, ал. 2 ЗУТ във вр. с чл. 23 от Наредбата за преместваемите обекти, да бъде сменено предназначението на преместваемото съоръжение "павилион" от магазин в заведение за хранене. Както бе посочено по-горе изискванията за категоризация са изисквания, които се прилагат към обект, който отговаря на устройствените изисквания за ползване. При положение, че не са спазени устройствените изисквания за обекта, в т. ч. както в случая е налице разминаване между разрешеното ползване по устройствения закон на обекта и претендирането ползване с цел категоризация, органът по категоризиране не би могъл да прецени на коя категория отговаря обекта, тъй като за него не са налице предварителните законови изисквания. Именно поради това неправилен е извода на съда, че неотносим към предмета на делото е факта на доказване на разрешеното ползване на павилиона като "кафе-сладкарница". Напротив. Дали като "кафе-сладкарница" дали като "павилион - заведение за бързо обслужване", процесното съоръжение "павилион" трябва да бъде с надлежно удостоверение за ползване именно като такъв обект, какъвто се иска да бъде категоризиран. При липса на удостоверение за ползване на обекта по предназначение органът по категоризация не би могъл да категоризира обекта. Поради същата причина той не би могъл и по своя преценка да промени вида на туристическия обект. Видът на туристическия обект не е въпрос на избор на категоризиращия орган, а въпрос на установено от компетентен орган законосъобразно ползване по предназначение. Това, което категоризиращия орган има компетентност да направи е да прецени, при надлежно разрешена експлоатация на обекта, на коя категория отговаря той по смисъла на чл. 51, ал. 1 ЗТ.

Видно от изложеното, липсата на удостоверение за ползване на павилиона като заведение за бързо обслужване или като кафе-сладкарница основателно е прието от административния орган като пречка за извършване на исканата категоризация на обекта. В случая не става въпрос за различно съдържание на употребеното от законодателя в двата закона понятие "павилион", а за различни изисквания към обекта "павилион" с оглед на различните обществени отношения, на които той е обект. Само когато законосъобразно е установен устройственият статус на обекта може за него да се преценява наличието на изискванията за дейността, която се иска да бъде упражнявана в него. Налице е последователност на действията, която законодателят е обективирал в изискванията на чл. 50, ал. 3 ЗТ. Тези изисквания и в частност изискването за документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация, са предварителни, задължителни условия без наличието на които не може да се допусне извършването на туристическата дейност в обекта. Съдът, като не отчел липсата на този релевантен юридически факт приложил неправилно материалния закон.

По отношение на второто основание за отказ - липсата на доказателства за договор за наем на обекта, фактическите и правни изводи на съда са частично правилни. От доказателствата по делото е видно, че ответникът по касационната жалба има сключен договор за наем с кмета на район "Младост", който е в сила към датата на подаване на заявлението за категоризация. По делото двете страни на наемния договор - търговецът и кмета на общината, декларирали, че към датата на подаване на заявлението за категоризация прекратителното условие, под което е сключен договора - "до обявяване на резултатите от проведен търг или конкурс за отдаване под наем на общинския имот, предмет на договора", не е настъпило. С оглед на безспорния по делото факт, че павилионът е изграден върху имот, частна общинска собственост на Столична община - акт № 107 от 21.01.1997 г. за частна общинска собственост, самият орган би следвало да е наясно съществува или не правопогасяващия факт, а не да изисква доказването му от търговеца. Що се отнася до твърдението на касатора, че търговецът не представил доказателства за съгласието на наемодателя за промяна ползването на павилиона, то същото е основателно. Видно от чл. I. 2 на договора за наем обектът е предоставен да бъде ползван за "павилион за алкохолни и безалкохолни напитки, пакет. зах. изделия". Безспорно, така формулираното предназначение не дава възможност да се установи ясно волята на страните дали това е магазин за напитки и захарни изделия, както е издадено удостоверението за ползване, или заведение за бързо обслужване или кафе-сладкарница, както впоследствие иска да го категоризира ответника по касационната жалба. Но доколкото удостоверението за ползване на обекта по предназначение визира само и единствено магазин и обекта е ползван от търговеца от 2002 г., когато е издадено удостоверението за ползване на обекта по предназначение, до 2010 г., когато е подадено заявлението за категоризация, именно като магазин или поне би трябвало да бъде ползван като такъв, е следвало търговецът да ангажира доказателства, че е налице валидно изразена воля на наемодателя обекта да бъде ползван с променено предназначение. Негов е бил интересът от доказването на този факт, поради което негова е и тежестта на доказване.

Видно от изложеното ответникът по касационната жалба, макар да е доказал наличието на договор за наем на процесния павилион не е доказал правомерното ползване на обекта с промененото предназначение. А съгласно чл. 50, ал. 1, т. 8 ЗТ представянето на договора за наем е с цел да се установи, че са налице условията лицето да извършва съответната туристическа дейност в обекта. Този релевантен факт по делото не е доказан от търговеца.

С оглед мотивите на съда досежно ирелевантността на аргумента на органа за неутвърждаване на схемата за разполагане на преместваемите обекти по чл. 56, ал. 2 ЗУТ от главния архитект на общината следва да се посочи, че извода на съда досежно устройствения статус на павилиона е неправилен. Вярно е, че в издаденото разрешение за монтаж е вписано, че се издава за монтаж на "временен павилион". Но това не означава, че павилиона е временен строеж по смисъла на чл. 47 ЗУТ, съответно чл. 120, ал. 1 ППЗТСУ, тъй като действалия към датата на издаване на разрешението за монтаж чл. 120 а, ал. 1 ППЗТСУ изрично изключва павилиона като временна постройка, а видно от самото разрешение то е издадено на основание точно на тази норма. И към датата на издаване на разрешението за монтаж, и към датата на издаване на оспорената заповед процесният павилион е преместваемо съоръжение. Като такова неговото разполагане безспорно е в зависимост от наличието на утвърдена схема за разполагане на преместваемите съоръжения, но дотолкова, доколкото по делото няма доказателства, както правилно сочи съдът, че новата схема е влязла в сила, че съгласно нейните предвиждания на мястото, на което е разположен процесният павилион не се предвижда разполагане на такова преместваемо съоръжение, както и че с приемането на тази нова схема се прекратява срока на действие на издадените разрешения, то този факт на изработване на проект на нова схема за разполагане на преместваеми съоръжение в общината е ирелевантен законосъобразността на оспорената заповед.

Видно от изложеното релевираните от касатора отменителни основания са основателни. Съдът, на базата на правилно установените по делото факти направил неправилни фактически изводи и неправилно приложил материалния закон. Това прави решението неправилно, поради което следва да бъде отменено. Делото е изясненото от фактическа и правна страна. Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила и не се налага установяването на нови факти. От изложеното по-горе е видно, че оспорваният акт освен, че е издаден от компетентен орган и в исканата от закона форма, както правилно установил първоинстанционния съд, е издаден и при спазване на материалноправните разпоредби и целта на Закона за туризма като в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли оспорването на П. Н., действащ като едноличен търговец "Фортуна - 95 - П. Н.". Търговецът може, след изпълнение на законовите изисквания, да сезира с ново искане за категоризиране на процесния обект компетентния орган.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди П. Н. да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото касаторът е представил два договора за правна защита и съдействие № 3 Д-56-145 и № Р-56-147 от 18.02.2011 г. Договореното и изплатено по тези договори адвокатско възнаграждение е в размер на по 150,00 лв. С оглед на разпоредбата на чл. 78, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 143 АПК съдът следва да осъди П. Н. да заплати на Столична община 150, 00 лв. разноски по делото, представляващи възнаграждение за един адвокат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд,