Решение № 11959 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15212/2014 г.

Решение № 11959 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15212/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - Варна при ЦУ на НАП против решение № 2553 от 7.11.2014 г., постановено по адм. дело № 1635/2014 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е обявен за нищожен ревизионен акт (РА) № 031304823/10.02.14 г., поправен с РА № 0313304823/14.04.14 г., издаден от органи по приходите, потвърден с решение № 160/7.05.2014 г. на директора на дирекция "ОДОП" Варна, относно допълнително определени на Красимира Желязкова Колева задължения за данък върху доходите по ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ за данъчни периоди 2006 г. - 2010 г., както и задължения по ЗДДС за данъчни периоди 15.07.-31.12.2009 г. и м. 05.2010 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Според касатора съдът неправилно е приложил нормата на § 35, ал. 1 ПЗР на ЗИД ДОПК, свързана с изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК (ДВ, бр. 82, в сила от 1.03.2013 г.). Иска отмяна на обжалваното решение, включително и в частта за разноските, присъдени в размер на 4670 лв. и постановяване на друго по съществото на спора, с което оспорването на РА да се отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Красимира Желязкова Колева, чрез адв. Грозева като процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, желае решението да бъде оставено в сила и претендира разноски за касационната инстанция, за които представя доказателства и списък на разноските. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид доводите в касационната жалба, становищата на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд - Варна е РА, издаден при условията на чл. 155 ДОПК и на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК (в редакцията в сила от 1.01.2013 г.) от органи по приходите, съответно възложител на ревизията и ръководител на ревизията в частта му, потвърдена с решение на директора на дирекция "ОДОП" Варна, относно установените в резултат на проведена ревизия на ревизираното лице допълнително задължения за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), чл. 48 ЗДДФЛ за 2006 г. - 2010 г. и по ЗДДС за посочени периоди. За да обяви неговата нищожност, първоинстанционният съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че в случая на повторна ревизия след отмяна в хода на административното му оспорване с решение на ДД "ОДОП" на първоначално издадения ревизионен акт и връщане на преписката на ревизиращите органи, се възстановява висящността на ревизионното производство. Обосновал е извод, че в случая е налице образувано преди 1.01.2013 г. ревизионно производство, неприключило през 2012 г. и висящо към датата на изменението на ДОПК, ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г., тъй като ревизионният акт не е влязъл в сила. В тази хипотеза началото на ревизионното производство се счита поставено с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизия (ЗВР). Предвид настъпилите законодателни промени в нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК, съдът е приложил разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, като е приел, че в случая е налице образувано и висящо ревизионно производство, което следва да бъде приключено по стария ред. Този процесуален ред изисква издателят на РА да бъде определен по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК до изменението му, в сила от 1.01.2013 г., чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е направено. По тези съображения съдът е обосновал извод, че оспореният пред него РА, като подписан от орган по приходите, възложил ревизията и от органа по приходите, определен за ръководител на ревизията съобразно изискванията на сега действащата норма, която е неприложима в случая, е издаден от некомпетентен орган. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. В случая на повторна ревизия, след отмяна на предходно издаден РА, не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизията. Това е така, защото първият РА е отменен от горестоящия административен орган, като преписката е върната в тази й част на органа по приходите, издал заповедта за възлагане на ревизията за издаване на нов ревизионен акт. Съгласно чл. 155, ал. 6 ДОПК производството за издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяна на акта, от което следва, че се възстановява висящността на ревизионното производство по отношение на същия данъчен субект и за посочените данъчни периоди. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, като производството е висящо до влизане в сила на ревизионния акт. Издаването на нова заповед за възлагане на ревизията след връщането на преписката на възложилия ревизията орган не поставя началото на ново производство, а създава определеност в процесуалните правоотношения. Тя е насочена към отстраняване на незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяна. Допълнителен аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл. 113, ал. 3 ДОПК. По време на висящността на ревизионното производство са извършени законодателни промени в ДОПК, обнародвани в ДВ, бр. 82/2011 г., в сила от 1.01.2013 г., част от които касаят органите, издаващи ревизионния акт и съответната процедура за това. Разпоредбата на чл. 119 ДОПК в редакцията преди изменението предвижда след издаването на ревизионния доклад писмено уведомяване на органа, възложил ревизията. Последният с нарочна заповед определя органа по приходите, който е компетентен да издаде ревизионния акт. С изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК е предвидено, че ревизионният акт се издава съвместно от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията. Съгласно § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Под "досегашния ред" се има предвид както регламентираната преди изменението процедура по издаване на ревизионния акт, така и компетентният орган. Ревизионното производство по издаване на процесния ревизионен акт е висящо към момента на изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК и съгласно приложимият досегашен ред за довършването му компетентният орган по приходите, който следва да издаде ревизионния акт се определя с нарочна заповед на възложителя на ревизията. Обстоятелството, че оспореният РА е издаден от органи по приходите по смисъла на чл. 7, ал. 1 ДОПК, не обосновава извод за компетентност, след като тези органи не са определени по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК в предходната му редакция. Ето защо, законосъобразно и обосновано Административен съд - Варна е приел, че ревизионният акт е издаден от лица, които не са имали материална компетентност за това, поради което е нищожен. По изложените съображения обжалваното решение следва да се остави в сила, включително и в частта за присъдени разноски направени от Красимира Желязкова Колева за държавна такса 50 лв. и адвокатско възнаграждение от претендираното в размер на 8 000 лв., намалено от съда до размер на 4620 лв. Ответникът в касационното производство Красимира Желязкова Колева, чрез упълномощен адв. Грозева претендира присъждане на разноски за тази инстанция, които са в размер на 4000 лв. Съдът, като прецени, че проблемът касае единствено валидността на акта, при това по приложимостта на § 35 ДОПК практиката на Върховния административен съд е безпротиворечива, поради непроизнасяне по съществото на спора, от значение е не фактическата, а правната сложност, която в случая касае единствено валидността на РА във връзка с приложимостта на § 35 ДОПК и не е значителна, намира адвокатското възнаграждение за прекомерно и следва да присъди адвокатско възнаграждение до размер, съответстващ на фактическата и правна сложност на конкретния спор пред касационната инстанция, отговарящ на дело с нематериален интерес, определено по реда на чл. 161, ал. 2 ДОПК и Наредба № 1 от 2004 г., изм. ДВ, бр. 28/28.03.2014 г., за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 500 лв. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение