Решение № 4972 от 10.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Дей Енерджи ЕООД със седалище гр.Пловдив, подадена чрез адв.С. Маркова и адв.Я. Крайчев. Жалбата е срещу решение 251 от 09.03.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-116/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Дей Енерджи ЕООД срещу решение D20852151/01.02.2023г. на кмета на Община Челопеч за определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет Доставка и монтаж на покривна фотоволтаична инсталация за сградата на основно училище Св. Св. Кирил и Методи община Челопеч етап 1. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на решение по същество, с което да бъде отменено решение D20852151/01.02.2023г. на кмета на Община Челопеч. Претендира присъждане на разноски, сторени пред КЗК и съда. Ответникът - кметът на община Челопеч, чрез процесуалния си представител адв.Р. Иванова, в депозиран писмен отговор и в съдебно заседание излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска същата да бъде отхвърлена и да се остави в сила решението на КЗК като правилно, издадено при спазване на материалния закон и при стриктно спазване на съдопроизводствените правила въз основа на обективно установени и доказани факти и обстоятелства. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Изразява становище, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-116/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Дей Енерджи ЕООД срещу решение D20852151/01.02.2023г. на кмета на община Челопеч за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на покривна фотоволтаична инсталация за сградата на основно училище Св. Св. Кирил и Методи община Челопеч етап 1. Процедурата е с уникален 00631-2022-0026 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/. С посоченото решение на кмета на община Челопеч на основание чл.106, ал.6, чл.108, т.1 във връзка с чл.22, ал.1, т.6 и чл.22, ал.5 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, за изпълнител на обществената поръчка е определен Интернешънъл Пауър Съплай АД, а Дей Енерджи ЕООД и Волтран ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Дей Енерджи ЕООД. За да постанови този резултат КЗК по относимите касационни оплаквания е приела, че с оспорваното решение дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, тъй като е представил Приложение 1 към техническо предложение непълно и неотговарящо на поставените от възложителя изисквания. Комисията е счела, че на Дей Енерджи ЕООД не е конкретизирал техническото си предложение по отношение на голяма част от компонентите, необходими за изпълнение на предмета на поръчката. С обжалваното решение КЗК е приела за неоснователен довода, отнасящ се до представеното техническо предложение от определения за изпълнител на обществената поръчка. Съобразно приетите доказателства КЗК е обосновала извода, че Интернешънъл Пауър Съплай АД е представило надлежно попълнено Приложение 1 към техническото си предложение. На следващо място КЗК е съпоставила предложенията, представени от касационния жалбоподател и Интернешънъл Пауър Съплай АД, като е обосновала извод, че не е налице нарушение на принципа на равнопоставеност при работата на комисията по разглеждане. КЗК е приела, че не е съществен порок в разглежданата оферта липсата на превод на български език на представените брошури и каталози на оферираните изделия от "Интернешънъл Пауър Съплай" АД. Този извод е обоснован с това, че съдържащите се данни в представените брошури и каталози се отнасят основно към общоприети числови стойности и понятия, като непредставянето им в превод на български език не препятствало възможността на помощната комисия да провери съответствието на направеното предложение с изискванията на възложителя относно техническата спецификация. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С решение F301720/25.11.2022г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на покривна фотоволтаична инсталация за сградата на основно училище Св. Св. Кирил и Методи община Челопеч етап 1. Същото е влязло в сила и в хипотезата на чл.179, ал.1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, поради което всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл.196, ал.3 от ЗОП и в срока по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП. Същото не е сторено от дружеството в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. Въз основа на гореизложеното съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е и нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б."а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на второто посочено по-горе основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Установява се, че в раздел ІІ. Указания за подаване на оферти от документацията за възлагане на обществена поръчка, в т.24 е предвидено, че Участникът изчерпателно посочва конкретните си предложения за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя в образеца на Предложение за изпълнение на поръчката , който следва да бъде прикачен в отговор на въпрос 2.1. в електронната преписка в ЦАИС ЕОП и който представлява част от техническото предложение на участника. В същото предложение възложителят е посочил, че следва да се представи Приложение 1 към Техническо предложение (ТП) и брошури и каталози на предлаганото от него оборудване. Приложение 1 към ТП представлява таблица, съдържаща наименование на компонентните от фотоволтаични инсталации. Както правилно е установила КЗК, възложителят не е представил конкретни указания по отношение на начина на попълване на Приложение 1 към ТП, но при внимателен прочит на същото се установява, че няма нужда от допълнителни указания, тъй като участниците следва да посочат конкретните си предложения с оглед заложеното в техническата спецификация, поради което е налице одобрен образец с ясно посочени компоненти, подлежащи на конкретизиране с марка, модел и същите притежават ли декларация/сертификат. Затова не е налице нарушение на разпоредбата на чл.31, ал.1, т.4 от ЗОП, както неправилно счита касаторът. Безспорно е установено, че Дей Енерджи ЕООД е представил изисканото Приложение 1 към ТП, но както правилно КЗК е приела, същото не е надлежно попълнено. От представените по делото доказателства се установява, че не е попълнена информация за наличие на декларация/сертификат, а за по-голяма част от компонентните пък не е посочен модела, а за други по отношение на марка е посочено Китай, поради което съдът споделя виждането на КЗК, както и приетото от помощния орган на вързложителя, че при така представеното техническо предложение е налице непълнота, която по своята същност е съществена и е основание за отстраняване от участие в процедурата. В заключение следва да се посочи, че ако касаторът е имал съмнения за това какво следва да е съдържанието на Приложение 1, то той е имал възможност да поиска разяснение на основание чл.33, ал.1 от ЗОП. Предвидената в тази разпоредба процедура дава възможност лицата да поискат писмено от възложителя разяснения. На поставените писмено въпроси възложителят отговаря с писмени разяснения, които се публикуват на профила на купувача и по този начин достигат до всички потенциални участници. С предвидения ред за получаване на разяснения се гарантира спазване на принципа за равнопоставеност на всички участници в процедурата. Или, ако за дружеството е съществувала неяснота по отношение на попълване на даден образец, то е имало възможност да поиска разяснение, което не е направено. С касационната жалба като касационен довод е преповторен довода, отнасяща се до неправилното определяне на Интернешънъл Пауър Съплай АД като изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, тъй като неправилно било прието, че представеното от същото Приложение 1 отговаря на изискванията. От доказателствата по делото се установява, че Интернешънъл Пауър Съплай АД е представило Предложение за изпълнение на поръчката, ведно с Приложение 1. От съдържанието на същото е видно, че образеца е надлежно попълнен. По отношение на част от моделите с Приложение 1 Интернешънъл Пауър Съплай АД е заявил, че не е приложимо . За тази част от изделията правилно е възприето от КЗК и помощния орган, че тези изделия не се характеризират с конкретен модел. На следващо място правилен е извода на КЗК, че при съпоставяне офертите на касационния жалбоподател и Интернешънъл Пауър Съплай АД не е установено нарушение на принципа на равнопоставеност при работа на помощния орган на възложителя при разглеждане на офертите, оценка и класиране на участниците. Тези извод се обоснована от коментираните в предходните абзаци съдържания на представените от Интернешънъл Пауър Съплай АД и Дей Енерджи ЕООД Приложение 1. Очевидно е разликата между тях, поради което няма нарушение на принципа на равнопоставеност. Релевирания от касационния жалбоподател довод за непредставени от страна на Интернешънъл Пауър Съплай АД преведени на български език брошури и каталози на оферираните изделия е неоснователен. В случая непредоставянето на брошури и каталози, преведени на български език не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и не води до незаконосъобразност на проведената процедура. Правилно е прието от КЗК, че информацията, съдържащата се в представените брошури и каталози се отнася до общоприети числови стойности и понятия. Затова непредставянето им в превод на български не е възпрепятствало работата на помощния орган, каквито доводи не са и изложени от касатора. Още повече, че това нарушение може да бъде и преодоляно с предвидената в чл.104, ал.4 от ЗОП процедура. В случая помощната комисия е счела, че прилагането на тази процедура е безпредметно, тъй като и с представените непреведени брошури и каталози е установила необходимите ѝ данни за оценка на техническото предложение на Интернешънъл Пауър Съплай АД. Следва да бъде посочено, че съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта. Т.е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая не се установява такова, поради което допуснатото нарушение с непредставените от Интернешънъл Пауър Съплай АД преведени на български език брошури и каталози, не е съществено, както правилно е приела КЗК. Посочената съдебна практика от касатора не се оспорва от настоящия съдебен състав, но тя не може да бъде съотнесена към конкретната фактическа обстановка по настоящото дело. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.4 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на Община Челопеч искане за присъждане на разноски за адвокатско за настоящото съдебно производство. Същото е в размер на 2400 лв. и е своевременно поискано и доказано с представения договор за правна защита и съдействие, фактура и извлечение по сметка. Затова Дей Енерджи ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Община Челопеч сумата от 2400 лв. разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение