Решение № 11828 от 20.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7220/2022 г.

Решение № 11828 от 20.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7220/2022 г., VI о., докладчик председателят Георги Георгиев Производството е образувано по жалба на А. М., прокурор в Софийска градска прокуратура чрез адвокат С. Чюбатарова от САК против Решение по т. 4. 56 и т. 4.56.1 от Протокол № 29 от 27.07.2022 г. на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет /ПК на ВСС/. С него ПК на ВСС не разкрива една длъжност "прокурор" във Военноокръжна прокуратура София и "не преназначава А. М.- прокурор в специализираната прокуратура на длъжност "прокурор" във Военноокръжна прокуратура София. Мотивите на това решение се съдържат в извлечение от Протокол № 28 от заседание на комисията по атестирането и конкурсите към прокурорската колегия на ВСС, проведено на 26.07.2020 г. По повод разкриване на длъжности в органи на съдената власт и преназначаване на магистратите от Апелативна специализирана прокуратура и Специализирана прокуратура е предложено на ПК на ВСС да не преназначи на основание чл. 194, ал. 1 от ЗСВ във връзка с § 45, ал. 1 и ал. 7 от ПЗР на ЗИД ЗСВ обн. ДВ бр. 32/26.04.2022 г. А. М., прокурор в Специализирана прокуратура на длъжност "прокурор" във Военнокръжна прокуратура София. Мотивите са по отношение на военните прокурори, че наред с общите условия за назначаване като прокурор е регламентирано в чл. 161, ал. 5 от ЗСВ изискването, че назначеният като военен прокурор се приема на военна служба и му се присвоява офицерско звание. Наред с това в случай на повторно приемане на лицата на военна служба те следва да отговарят и на изискванията на чл. 141, ал. 1 от ЗОВСРБ с изключение на изискването да не са по възрастни от 40 години, едно от които е към датата на приемането на военна служба да им остава не по малко от 5 години до навършването на пределна възраст по чл. 160 от ЗОВСРБ за военно звание, изискващо заемане на длъжността. Прокурор М. е заемал длъжността "военен следовател" във Военноокръжна прокуратура- София от 10.06.2005 г. до 14.01.2021 г. като със заповед от 2010 г. е повишен във военно звание "полковник". Тъй като не отговаря на изискванията на разпоредбата на чл. 262 във връзка с чл. 141, ал. 6, т. 2 от ЗОВСРБ е предложено на колегията да не бъде преназначен. С обжалваното решение на ПК на ВСС е отказано преназначаването му с разкриване на една длъжност "прокурор" във Военно окръжна прокуратура София. Възраженията са за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му. Ответникът, ПК на ВСС чрез процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата с цитиране и тълкуване на приложимите разпоредби на ЗСВ и ЗОВСРБ. Спорът не е по фактите, а по приложението на материалния закон. Безспорно е, че налице хипотезата на § 45 от ЗИД ЗСВ във връзка с чл. 194 ЗСВ и следва А. М. да бъде преназначен в друг орган на съдената власт, поради закриване на органа и длъжността, която е заемал в него. Спорът е по приложението на материалния закон, който в случая се изразява в следното: За да заеме след преназначаване на длъжност прокурор във Военно окръжна прокуратура А. М. е в хипотезата на приемане на военна служба, след като вече е изпълнявал военна служба. По този въпрос са относими разпоредбите на чл. 262 от ЗОВСРБ и чл. 141 от същия закон. Разпоредбата на чл. 262 от ЗОВСРБ е в раздел ХIV "Военна служба във военните съдилища и прокуратури". Разпоредбата на чл. 262, ал. 1 гласи, че Военната служба във военните съдилища и прокуратури се изпълнява при условия и по ред, определени с този закон и със Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Според чл. 262, ал. 2 ЗОВСРБ военнослужещите от военните съдилища и военните прокуратури се приемат и освобождават от военна служба след решение на Висшия съдебен съвет и в изпълнение на това решение административният ръководител на съответния съд или прокуратура издава заповед за приемане или освобождаване от военна служба, съгласувано с министъра на отбраната. Или, първо се взема решение за назначаване според ЗСВ след което се преценяват изискванията за приемане на военна служба. Според ал. 3 Административният ръководител на съответния съд или прокуратура присвоява военно звание, повишава в по горно, съответно понижава във военно звание при условията, приети с този закон, съгласувано с министъра на отбраната. Според ал. 2 за военнослужещите от военните съдилища и военните прокуратури не се прилага изискването на чл. 141, ал. 1, т. 2, според което изискване възрастта да е под 40 години. В Закона за съдебната власт няма изисквания за военни звания за заемане на длъжността военен "съдия" във военен съд и "прокурор" във военна прокуратура, тъй като званието се присвоява след заемане на длъжността и длъжностите не са обвързани със звание по ЗОВСРБ. По отношение на приложената норма на чл. 141, ал. 6, т. 2 от ЗОВСРБ. Тя гласи, че на военна служба могат да се приемат и лица, изпълнявали военна служба, отговарящи на изискванията на ал. 1, с изключение на т. 2, ако към датата на приемане но военна служба им остават не по малко от 5 години до навършване на пределната възраст по чл. 160 за военно звание, изискващо се за заемане на длъжността. Както се посочи вече, в ЗСВ няма изискване длъжностите във военен съд и военна прокуратура да са свързани с конкретно военно звание, още повече, че пределната възраст за заемане на магистратска длъжност е 65 години. При тези изводи и след анализ на приложената уредба от административния орган за постановяване на решението, същото като незаконосъобразно следва да бъде отменено. След отмяната на решението, същото с делото следва да се изпрати като преписка на органа за разрешаване на въпроса по същество. При този изход на делото искането на жалбоподателя за разноски е основателно и такива следва да се изплатят от ответника в размер на 1000 лева на основание чл. 38 от Закона за адвокатурата вр. с чл. 8, ал. 3 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховен административен съд, шесто отделение