Решение № 4740 от 13.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1054/2010 г.

Решение № 4740 от 13.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1054/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от Тодор Димитров Попов - Кмет на Община Пазарджик, гр. Пазарджик, против Решение № 1278/03.12.2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 856/28.09.2009 г., с което е отменено негово решение № 1572/31.07.2009 г. за откриване на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител/и за строително-монтажни работи на 4 училищни сгради, помещаващи 5 общински училища на територията на гр. Пазарджик". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно, неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според него незаконосъобразността на решението е следствие от неправилните изводи на КЗК по отношение на поставените изисквания към участниците в процедурата да притежават удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенцията по енергийна ефективност (АЕЕ) или еквивалентен документ и съответен минимален регистриран капитал, които изисквания е приела за дискриминационни и такива, които необосновано ограничават участието на лица, невписани в този регистър и участието на лица, регистрирани с минимален капитал. Заявява, че възложителят има автономно право да определи условия и изисквания, които счита, че ще му гарантират качествено изпълнение на строително - монтажните работи, предмет на обществената поръчка, която е част от проект "Повишаване на качеството на образование в гр. Пазарджик чрез осигуряване на съвременна образователна среда в пет училища", финансиран по Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие. На първо място жалбоподателят развива доводи по отношение на извода на КЗК за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като изискването за представяне на удостоверение за вписване в регистъра към АЕЕ необосновано ограничава участието на лица, невписани в публичния регистър. Твърди, че обстоятелството, че няма задължително изискване лицата, осъществяващи строително-монтажните работи (СМР) да бъдат вписани в регистъра към АЕЕ не налага извода, че такова не може да бъде поставено от възложителя с оглед спецификата на обществената поръчка и гарантиране прецизното изпълнение на същата. Заявява, че СМР включват и доставка и монтаж на чугунени водогрейни котли, а същите подлежат на проверка за енергийна ефективност по чл. 5 от Наредба № РД-16-932/23.10.2009 г., която се извършва от лица, които отговарят на изискванията на чл. 23 и/или чл. 34 от ЗЕЕ и са вписани в съответния публичен регистър. На второ място жалбоподателят счита за несъстоятелни изложените от КЗК доводи по отношение на регистрирания капитал и по-конкретно, че предвиденото от възложителя изискване за минимален регистриран капитал необосновано ограничава участието на лица, регистрирани с такъв минимален капитал. Заявява, че вписаният капитал гарантира отговорността на участниците, които ще бъдат избрани за изпълнители, спрямо възложителя при евентуално неизпълнение на възложената поръчка и това обявено условие за размер за минимален регистриран капитал по съответните обособени позиции е съобразен със стойността на обществената поръчка и цели защита интересите на възложителя. Според жалбоподателя минималният регистриран капитал освен като индикатор за финансова стабилност е и фактор гарантиращ отговорността спрямо възложителя. Моли решението на КЗК да бъде отменено и отхвърлена подадената от Изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки жалба. Допълнително е постъпило писмено становище, в което се поддържа жалбата и се моли да бъде уважена като основателна. След обявяване на делото за решаване в открито съдебно заседание на 22.03.2010 г., от Кмета на Община Пазарджик е постъпила Допълнителна информация входирана във ВАС на 25.03.2010 г., в която се заявява, че с решение № 2150/02.11.2009 г. за изпълнител по съответните обособени позиции на процесната обществена поръчка е определен участникът - "Елмиб обединение" гр. София. Това решение е обжалвано от класирания на второ място участник - "Трейс Енерджи" ДЗЗД, гр. София, но по преписка № КЗК-1000/16.11.2009 г., КЗК се е произнесла с Решение № 41/22.01.2010 г., с което е оставила без уважение жалбата на дружеството. Срещу това решение на КЗК не е подавана касационна жалба, което означава, че решението на КЗК е влязло в сила. Изложените обстоятелства обаче са без правно значение след като не е сключен договора за изпълнение на обществената поръчка с определения за изпълнител по обособените позиции, защото само в такива случаи и то ако са налице условията за това, се прилага разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Ответниците - Изпълнителен директор на Агенция по обществени поръчки и Комисия за защита на конкуренцията, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованите страни: "Алуминий север" ООД, гр. Горна Оряховица; ЕТ "Роза 90 - Атанас Атанасов", гр. Павликени; "Хаси инженеринг" ЕООД, гр. Пазарджик; "Инстал инженеринг СВ" ООД, гр. Пловдив; "ИВЕЛ - А" ООД, гр. Пазарджик; "ПИРС - Д" ООД, гр. Пловдив и ЕТ "Димитър Ташев", гр. Пазарджик, също не вземат отношение. От пълномощника на заинтересованата страна "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик е постъпило писмено становище, в което се оспорва жалбата на Община Пазарджик и по подробно развити съображения се моли да бъде отхвърлена. Жалбата на Кмета на Община Пазарджик е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява частично основателна. С решение № 1278 от 03.12.2009 г. по преписка № КЗК - 856/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията Отменя като незаконосъобразно решение № 1572/31.07.2009 г. на кмета на Община Пазарджик за откриване на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител/и за строително-монтажни работи на 4 училищни сгради, помещаващи 5 общински училища на територията на гр. Пазарджик". За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки е частично основателна. На първо място е счела за основателно твърдението, че изискването участникът в обществената поръчка да притежава удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенцията по енергийна ефективност (АЕЕ) или еквивалентен документ е дискриминационно и необосновано ограничава участието на лица невписани в този регистър, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. КЗК се е позовала на чл. 23, ал. 4 от Закона за енергийната ефективност, според който Агенцията по енергийна ефективност вписва в публичен регистър лицата, които извършват дейности по обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради. Тези дейности следва да се извършват от физически или юридически лица, които са вписани в този регистър. КЗК е приела, че строително-монтажните дейности не попадат в обхвата на ЗЕЕ и няма законово изискване лицата осъществяващи тези СМР да бъдат вписани в регистъра към АЕЕ, а могат да се осъществят от всяко едно лице, което не е вписано в регистъра, т. е. удостоверение за вписване в публичния регистър при АЕЕ се изисква само за лица, които ще извършват обследване и сертифициране на сградите за енергийна ефективност, а такова вече е извършено съгласно изготвените доклади. КЗК е счела за основателно и следващото твърдение на жалбоподателя, че изискването за минимален регистриран капитал необосновано ограничава участието на лица с по-нисък регистриран капитал от предвидения от възложителя, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Възложителят е изискал участниците да имат минимален регистриран капитал в размер на 1 300 000 лв. за 1, 2 и 3 обособени позиции и 700 000 лв. за 4 позиция. Чрез поставяне на изискване за минимален регистриран капитал, възложителят не допуска до участие еднолични търговци, ООД, както и други дружества, регистрирани с капитал по-малък от предвидения в документацията, което е нарушение на принципа на равнопоставеност на участниците в обществените поръчки като се има и предвид, че съгласно чл. 9 от ЗОП, кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Освен това според българското законодателство, ООД се е регистрирало с минимален капитал в размер на 5 000 лева преди последната редакция на Търговския закон и в размер на 2 лева съгласно последните промени от които е видно, че размерът на регистрирания капитал не кореспондира с възможността дружествата да изпълняват дадена дейност, той не е реален измерител на паричните потоци, реализирани от дружествата, тоест дори едно лице да е регистрирано с минимален капитал, то може да разполага със средства за изпълнение на процесната обществена поръчка. КЗК е приела за неоснователна аргументацията на възложителя, че вписания капитал гарантира отговорността на участниците, които ще бъдат избрани за изпълнители, спрямо възложителя при евентуално неизпълнение на възложената поръчка, като в тази връзка е посочила, че в процедурите по обществени поръчки възложителят залага определени изисквания, на които да отговарят участниците, но той е този, който дължи плащане при сключването на договора и ако избрания за изпълнител участник не изпълни предмета на договора, то той дължи неустойки по него и възложителят няма да извърши плащането, но тези отношения са облигационни по своята същност и нямат отношение към административната част на процедурата, т. е. размера на вписания капитал не гарантира качествено или каквото и да било изпълнение от страна на изпълнителя. По отношение на останалите три оплаквания в жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки КЗК е констатирала, че са неоснователни. Изискването на възложителя за наличие на собствени средства или достъп до кредитна линия в размер определен за всяка позиция поотделно (за 1, 2 и 3 позиция - 750 000 лв., за 4 - 400 000, а когато участникът участва за всички позиции - общият сбор от посочените цифри - 2 650 000 лв.) не дискриминира участниците и не противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а наличието на собствени средства или достъпът до кредитна линия ще гарантира на възложителя, че участникът разполага с оборотни средства, с които да осъществява предмета на поръчката. КЗК е посочила, че възложителят законосъобразно е заложил изискването за минимален годишен оборот от строителство за последните три финансови години (2006, 2007 и 2008 г.) в определен за всяка обособена позиция размер (за 1-ва позиция - 3 650 000 лв. без ДДС, за 2-ра - 3 400 000 лв. без ДДС, за 3-та - 3 850 000 лв. без ДДС и за 4-та позиция - 1 900 000 лв. без ДДС, а ако участникът участва за всички позиции - 12 800 000 лв. без ДДС), като се е базирала на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, че за доказване на икономическо и финансово състояние, възложителят може да изиска от участниците да представят информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, за последните три години, като изискания минимален оборот трябва да е съобразен със сложността и характера на поръчката. Стойността на оборота от строителството е съобразен с изискванията на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП. За неоснователно КЗК е счела и твърдението, че изискването за представяне на сертификати BS OHSAS 18001:2007 и ISO 9001:2000 или техни еквивалентни не съответства на предмета на обществената поръчка, тъй като те не са задължителни за строителните фирми. В тази връзка КЗК е посочила, че чрез сертификатът BS OHSAS 18001:2007 се гарантират безопасни и здравословни условия на труд, а чрез сертификат ISO 9001:2000 се гарантира повишаване компетентността на служителите, производителността, ефективността и др., тоест чрез внедряването на тези системи се предполага ефективно и по-качествено изпълнение на предмета на поръчката, като не е без значение и факта, че СМР ще се осъществяват по време на учебната година, което налага притежаването на тези сертификати, тъй като дейностите следва да се изпълнят при стриктно спазване на здравословни и безопасни условия на работа, която се осъществява в училищни сгради и осигуряването на качествено изпълнение при здравословни и безопасни условия на работа е от особена важност за учениците, учителите и посетителите на училищните сгради. Затова изискването за тяхното представяне или на техни еквивалентни не противоречи на ЗОП. Така постановеното решение е незаконосъобразно в частта му, в която КЗК е приела за основателно твърдението, че изискването участникът в обществената поръчка да притежава удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенцията по енергийна ефективност (АЕЕ) или еквивалентен документ е дискриминационно и необосновано ограничава участието на лица невписани в този регистър, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Решението на КЗК е законосъобразно в частта му, в която КЗК е приела, че изискването за минимален регистриран капитал необосновано ограничава участието на лица с по-нисък регистриран капитал от предвидения от възложителя, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Останалите три пункта не следва да се обсъждат, защото като са приети за неоснователни от самата КЗК, очевидно те не са послужили като основание за така постановения диспозитив за отмяна на решението на възложителя. Производството по преписка № КЗК - 856/2009 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията ЖАЛБА от Изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки - Миглена Павлова, срещу Решение № 1572/31.07.2009 г. и одобреното с него обявление на Кмета на Община Пазарджик за откриване на процедура с предмет: "Избор на изпълнител/изпълнители за строително-монтажни работи на 4 училищни сгради, помещаващи 5 общински училища на територията на гр. Пазарджик". Изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки е упражнил правомощието си регламентирано в разпоредбата на чл. 19, ал. 2, т. 3 от Закона за обществените поръчки след получени сигнали с оплаквания, че откриването на процедурата съдържа условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Изложените в тази жалба твърдения са разгледани и обсъдени подробно от КЗК и както се установи по-горе, само две от тях са приети за основателни. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение споделя съображенията на КЗК по отношение на възражението за поставено изискване за минимален регистриран капитал и също счита, че то не е необходимо с оглед предмета на поръчката. Това условие безспорно води до ограничаване на възможността за участие в процедурата на лица, които са регистрирани по Търговския закон, но с по-нисък капитал от този, който предвижда възложителя. Видно от Обявлението за обществената поръчка в Раздел III. 2.2. - "Икономически и финансови възможности", за участие по обособени позиции 1, 2 и 3 възложителят изисква минимален регистриран капитал в размер на 1 300 000 лева, за участие по обособена позиция 4 - изисква минимален регистриран капитал в размер на 700 000 лева, а за участие по всички обособени позиции - минимален регистриран капитал в размер на 4 600 000 лева. Същите изисквания отново са посочени в т. 2.1.3. от Раздел II на Книга I към Том II от Документацията. Разпоредбата на чл. 117, ал. 1 от Търговския закон в редакция към датата на откриване на процесната обществена поръчка предвижда минимален капитал за дружество с ограничена отговорност 5000 лева, а след изменението в ДВ, бр. 82 от 16.10.2009 г. този капитал е намален на 2 лева. За акционерните дружества минималната стойност на капитала е 50 000 лева (чл. 161, ал. 2 от ТЗ), а с отделен закон се определя минималния размер на капитала за извършване на банкова, застрахователна дейност или дейност по доброволно здравно осигуряване, сред които не попада извършването на строително - монтажни дейности. Ясно е, че капиталът не е гаранция за финансова и икономическа стабилност. Отделно от това има други правни субекти, които не са ООД или АД. Очевидно е, че това изискване е дискриминационно спрямо търговците и противоречи на нормата на чл. 9 от ЗОП, която определя като субекти на процедурата - кандидати или участници всички български или чуждестранни физически или юридически лица, както и техни обединения. Решението на КЗК в тази част е законосъобразно и затова жалбата на Кмета на Община Пазарджик срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Неправилно обаче КЗК е приела за основателно твърдението, че изискването участникът в обществената поръчка да притежава удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенцията по енергийна ефективност (АЕЕ) или еквивалентен документ е дискриминационно и необосновано ограничава участието на лица невписани в този регистър, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба, "възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". В случая обаче не е налице необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка. Има ограничение, но то е съобразено със закона. Както се каза по-горе, предметът на откритата обществена поръчка е "Избор на изпълнител/изпълнители за строително-монтажни работи на 4 училищни сгради, помещаващи 5 общински училища на територията на гр. Пазарджик". Утвърдената от възложителя Документация за участие - Том II Книга II - "Технически спецификации" съдържа четири приложения, както следва: Приложение № 1 - Количествена сметка за обособена позиция 1 - Строително-монтажните работи за обект: Сграда на Езикова гимназия "Бертолт Брехт"; Приложение № 2 - Количествена сметка за обособена позиция 2 - Строително-монтажните работи за обект: Сграда на СОУ "Георги Бенковски"; Приложение № 3 - Количествена сметка за обособена позиция 3 - Строително-монтажните работи за обект: Сграда на ОУ "Св. Климент Охридски" и Приложение № 4 - Количествена сметка за обособена позиция 4 - Строително-монтажните работи за обект: Сграда на МГ и Гимназия "И. Аксаков". В раздел I - ОБЩИ УСЛОВИЯ от Книга I от същия Том II е посочено по отделните обособени позиции какви основни дейности са предвидени за изпълнение. Във всички тях в частта "рехабилитация на основна сграда" е включена част ОВ ("Отопление и вентилация"), която от своя страна включва подмяна на стоманени тръби, подмяна на радиатори, подмяна на циркулационни помпи, монтаж на чугунени водогрейни котли и др., а в обособена позиция 4 в част ОВ е посочено "демонтаж и монтаж на чугунен водогреен котел и газова горелка комплект, монтаж на циркулационна помпа с прилежаща гарнитура, монтаж на два мембранни разширителни съда по 500 л., демонтаж и монтаж на радиатори и тръбопроводи, монтаж на три броя осови вентилатора, автоматизация на отоплителната система". Както се вижда от изброеното, част от строително-монтажните работи които трябва да се извършат по всичките 4 обособени позиции безспорно включват монтаж на "чугунени водогрейни котли". Водогрейните котли и климатичните инсталации в сгради са поставени под специален режим и въпросът за тяхната проверка е регламентиран в Закона за енергийната ефективност - Раздел III. Изрично в чл. 31, ал. 1 от ЗЕЕ е посочено, че проверката за енергийна ефективност на котлите по чл. 27, ал. 1 и на климатичните инсталации по чл. 28, ал. 1 се извършва от лицата по чл. 23, ал. 1 и/или чл. 34, ал. 1. Съгласно чл. 23, ал. 4 от ЗЕЕ, Агенцията по енергийна ефективност вписва в публичен регистър лицата по ал. 1 по тяхно писмено искане, като обстоятелствата по ал. 1, т. 1 и 3 се установяват със съответния документ, а по ал. 1, т. 2 и ал. 2 - с декларация на лицето, представляващо търговеца, а по ал. 3 - с декларация на физическото лице - участник в персонала на търговеца, като според ал. 5 - Агенцията по енергийна ефективност издава на вписаните в регистъра лица удостоверения срещу заплащане на такса, определена с тарифа, приета от Министерския съвет. Съгласно чл. 34, ал. 4 от ЗЕЕ, Агенцията по енергийна ефективност вписва в публичен регистър лицата по ал. 1 по тяхно писмено искане, като обстоятелствата по ал. 1, т. 1 и 3 се установяват със съответния документ, а по ал. 1, т. 2 и по ал. 2 и 3 - с декларация, като според ал. 5 - Агенцията по енергийна ефективност издава на вписаните в регистъра лица по ал. 4 удостоверение срещу заплащане на такса, определена с тарифата по чл. 23, ал. 5. С оглед тази правна регламентация, изискването на възложителя посочено в раздел III. 2.1. т. 5 от Обявлението за обществената поръчка, а именно "участникът да притежава удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенцията по енергийна ефективност или еквивалентен документ, изготвен съгласно националния закон на участника, издаден от компетентен орган от държавата, в която е установен", не е дискриминационно. Това изискване, освен, че е съобразено със закона, не ограничава участието и на чуждестранни лица - търговци от държави-членки на Европейския съюз, защото за такива е предвидено вместо удостоверение от публичния регистър, представяне на еквивалентен документ. Като е достигнала до противоположния правен извод, КЗК е постановила решение, което не е съобразено с материалния закон, поради което в тази част то ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки да бъде отхвърлена. Следва да се отбележи, че Наредба № РД-16-932 от 23.10.2009 г. за условията и реда за извършване на проверка за енергийна ефективност на водогрейните котли и на климатичните инсталации по чл. 27, ал. 1 и чл. 28, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност и за създаване, поддържане и ползване на базата данни за тях, на която се позовава в жалбата си до ВАС Кмета на Община Пазарджик, е неприложима за случая, тъй като макар и издадена на основание чл. 32 от ЗЕЕ от компетентния орган - министъра на икономиката, енергетиката и туризма, е обнародвана в ДВ, бр. 89 от 10.11.2009 г. и е в сила от същата дата, а процесната обществена поръчка е открита с Решение № 1572 от 31.07.2009 г.. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,