Решение № 9392 от 14.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2326/2017 г.

Решение № 9392 от 14.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2326/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 и на Оперативна програма "Региони и растеж" 2014-2020 г. и заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството срещу решение № 21 от 04.01.2017 г. по адм. д. № 3735/2016 г. на Административен съд С.-град, с което е отменено по жалба на Агенцията за социално подпомагане решение № РД-02-36-218/16.03.2016 г. на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 и на Оперативна програма "Региони и растеж" 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 19 383,52 лв. с ДДС, представляваща 10% от общо подлежащите на верифициране разходи по договор BG161PO001/1.1-03/2008/001/012 -S-1 от 29.05.2014 г., във връзка със СМР на работните и санитарни помещения в сградите, ползвани от ДСП в общини К. и С..

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че правилно съдът е приел, че е налице нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) за неоснователно съкращаване на срока за получаване на офертите с 5 дни, тъй као не е осигурен пълен електронен достъп до документацията, но неправилно приел, че не е установено, че в резултат на това съкращаване на срока са настъпили вреди за общностния бюджет. Неправилно съдът приел, че не е налице нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), като разгледал редакцията на разпоредбата след изменението в сила от 1.07. 2014 г, а не приложимата редакцията ДВ бр. 33 от 2012 г. Неправилно съдът приел, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП, която дава възможност да се изиска от кандидатите да докажат опит в последните пет години и съкращаването на срока на три години от възложителя представлява ограничително условие, съдът я смесил с хипотезата на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП. Неправилно съдът приел, че не е налице нарушение на чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.), комисията отстранила участник, за който управляващият орган установил, че е отговарял на предварително обявените условия. Неправилно съдът приел, че всички нарушения не представляват нередност, тъй като не е установено да е настъпила вреда за общностния бюджет. Претендира разноски по делото.

Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, е касационната жалба е нередовна, тъй като не са посочени касационни основания. По същество правилно съдът приел, че констатираните нарушения не представляват нередност. Управляващият орган не мотивирал прилагането на пропорционалния метод за определяне на финансова корекция.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е частично основателна.

С оспореното пред съда решение на ръководителя на Управляващия орган /УО / са установени следните нарушения, допуснати от възложителя:

на чл. 64, ал. 3 от ЗОП - незаконосъобразно съкращаване на сроковете за подаване на оферти, което се квалифицира като нередност по т. 3 от категория 1 - "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/публична покана", към Приложението към чл. 6, ал, 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. - "Неспазване на сроковете за получаване на офертите, или на сроковете за получаване на заявленията за участие".

на чл. 28, ал. 6, чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП незаконосъобразно съкращаване на сроковете за достъп до документацията, което се квалифицира като нередност по т. 4 от категория 1 - "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/публична покана", към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. - "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана".

на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 25, ал. 5 от ЗОП - ограничително условие в обявлението и документацията, което се квалифицира като нередност по т. 9 от категория 1 - "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/публична покана", към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана".

на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата, което се квалифицира като нередност по т. 14 от категория 2 - "Оценяване на предложения" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати"

Определена е финансова корекция на бенефициента община Б., в размер на 19 383, 52 лв. с ДДС, представляваща 10 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи, по Договор № BG161P0001/1.1-03/2008/001/012-S-1 от 29.05.2014 г. с "К. Т." ДЗЗД на стойност 177 278,00 лв. без ДДС. П. е, че част от финансовата корекция в размер на 4254, 68 лв. с ДДС представляваща изплатена безвъзмездна финансова помощ следва да се възстанови доброволно.

I. 1. УО на ОПРР посочил, че в практиката си счита за пълен достъп по електронен път до документацията в законовата разпоредба на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, достъп при който кандидатите не само да могат да се запознаят с документацията на посочения интернет адрес, но и да могат да получават за участие документацията на посочения интернет адрес, а не да се изисква да я закупуват и да представят като задължително условие за участие документ за закупуването й, защото това обстоятелство ограничава пълния електронен достъп до документацията.

За пълен достъп се приема обстоятелство когато възложителят освен да се запознае с документацията за участие би могъл самостоятелно без участието на възложителят да я разпечата на хартиен носител и да я използва за подаване на оферта по съответната обществена поръчка.

Срокът е с 11% по - кратък от нормативно определения, както следва: (45-40)/45* 100=11%.

1. Нарушението по т. 6.1. води като последствие незаконосъобразно съкращаване на срока за достъп до документацията. Нарушението може да се квалифицира като нарушение на т. 4 от МОФК.

Крайният срок, който възложителят е определил за получаване на документацията е 28.02.2014 г. Законосъобразният срок за подаване на оферти е 45 дни, а действителния за получаване на документацията - 30 дни, като разликата между двата срока е 15 дни. Процентното съотношение между срока за получаване на документацията и законосъобразния срок за подаване на оферти е: (30:45)* 100=66,66%. Оттук е направено заключение, че определеният срок за получаване на документацията неправомерно е съкратен и се явява недостатъчен, което съставлява нарушение по чл. 28, ал. 6 от ЗОП.

3.Съгласно нормата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти, като тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания.

В документацията за участие възложителят е съкратил този срок на 3 години. Въпреки че не са били отстранени участници от процедурата на това основание, направеното съкращение на обхвата на това изискване е довело до стесняване на кръга на потенциалните участници в процедурата и се е отразило негативно на нивото на конкуренция като е възпрепятствало от участие участници които биха отговаряли на условията.

1. Незаконосъобразно отстраняване на участника "Прима инженеринг" ООД от процедурата по възлагане. В Протокол 1 от 13.03.2014 г. комисията е посочила, че след отваряне на Плик 1 от офертата на цитирания участник в същата не са били налични документи за доказване на технически възможности съгласно минималните изисквания по отношение на сключен договор за изпълнение на длъжността на лицето за контрол по ЗБУТ, както и за лицето за контрол върху качеството на строителството. С оглед на това обстоятелство възложителят е представил възможност на участника в срок от 5 дни да отстрани констатираното нарушение. В протокол 2 от 28.03.2014 г. помощният орган на възложителя е отразил, че в дадения срок участника е представил допълнителни документи: Допълнително споразумение към договор 26/21.09.2009 г. неотносимо към представения в Плик 1 трудов договор № 26/21.12.2009 г. и отразени данни в трудова книжка на лицето за контрол по ЗБУТ, Писмо с изх. № 61/24.03.2014 г., удостоверяващо, че лицето за контрол върху качеството в строителството е завършило курс и успешно е положило изпит за управление на качеството в строителството, без да е приложен сертификат.

При преглед на офертата на участника, УО на ОПРР установил, че "Прима инженеринг" ООД е представил съгласно изискването на възложителя образец № 14 за ключови експерти. Към него са представени автобиографии образец № 15. На посочените експерти по отношение на ЗЗБУТ и контрол на качеството са представени трудови договори с участника за назначаване на длъжности съответно строителен техник и организатор "производствено планиране и координация". Лицата са били наети в дружеството и са представени доказателства (сертификати), че отговарят на изискванията за съответните две експертни длъжности. Никъде в обявлението или документацията за участие не е посочено специфично изискване на каква длъжност следва да са назначените лица. С оглед на изложеното УО на ОПРР приел, че участникът "Прима инженеринг" ООД отговаря на заложените от възложителя изисквания и е отстранен от процедурата незаконосъобразно.

Изложени са мотиви от УО, че в процедурата са подадени три оферти, от които две са отстранени, следствие на което не е била налична конкуренция при избора на изпълнител. Взето е предвид, че процедурата не е била обявена в ОВ на ЕС, поради което е определена финансова корекция в размер на 10% от всички подлежащи на верифициране разходи по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

II. Съдът приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, в писмена форма съгласно изискването на чл. 14, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт.

1.Обявлението за обществена поръчка е изпратено до АОП на 29.01.2014 г. Съгласно т. IV. 3.4. отобявлението, срокът за получаване на офертите изтича на 10.03.2014 г. и е 40 дни. Обявлението за обществена поръчка е изпратено за публикуване в АОП на 29.01.2014 г. по електронен път, като на това основание възложителят е намалил срока за получаване на офертите за участие в процедурата със 7 дни.

На профила на купувача е предоставен достъп до документацията за участие, от датата на публикуване на обявлението в АОП, но съгласно Раздел IV. 3.3 от обявлението за обществена поръчка, възложителят е посочил, че документацията за участие в процедурата се закупува на цена от 30,00 лв. Съдът възприел изводите на УО, Тъй като е поставено изрично изискване за закупуване на документацията, не може да се приеме, че има свободен и неограничен електронен достъп до документацията, а намаляването на срока на това основание не се взема предвид при изчисляване на съкращаването на срока за подаване на офертите съгласно чл. 64 от ЗОП. Следователно максималното съкращаване на срока за подаване на офертите на участниците би могло да бъде до 45 дни, т. е. с 5 дни по- дълъг от реално предоставения от възложителя срок.

Предвид изложеното съдът приел за правилен изводът на УО, че възложителят е извършил неправомерно съкращаване на срока, като е определил 40 дни вместо 45 дни, което изразено в проценти е равно на: 100- (40/45)* 100=100-88,88=11,12% съкращаване на срока за получаване на офертите.

Същевременно съдът приел, че не е установено, че в резултат от това съкращаване на срока са настъпили конкретни вреди на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, както и за конкретно лице. Изложил мотиви, че не са налице данни за обжалване на решението и обявлението за откриване на обществена поръчка пред Комисията за защита на конкуренцията, не се представят данни за оспорване на проведената процедура по обществена поръчка, поради което не може да се твърди, че конкретен потенциален участник е бил лишен от възможност за участие, в резултат от съкращаването на сроковете, не е доказано, че установената нередност има или би имала финансово отражение.

1. Според УО определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки, описани в чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Крайният срок, който възложителят е определил за получаване на документацията е 28.02.2014 г. Законовият срок за подаване на оферти е 45 дни от изпращане на обявлението, а действителния срок за получаване на документацията - 30 дни от тази дата, като разликата между двата срока е 15 дни. Процентното съотношение между срока за получаване на документация и законовия срок за подаване на оферти е: (30:45)* 100=66,66%. Направено е заключение, че определеният срок за получаване на документацията е неправомерно съкратен и се явява недостатъчен, което съставлява нарушение по чл. 28, ал. 6 от ЗОП.

Съдът приел така направеният извод за необоснован. Не са налице данни или оплаквания от кандидати за наличие на невъзможност да спазят срока за подаване на оферти, поради това, че същият е кратък, или че са били възпрепятствани да закупят документация, поради кратък срок за това. От друга страна, крайният срок за закупуване на документи е 28.02.2014 г., но обявлението е било изпратено на 29.01.2014 г., което предоставя достатъчно време за закупуване на документите. Изложил мотиви, че съгласно посочената като нарушена норма на чл. 28, ал. 6 от ЗОП /отм/ документацията за участие се публикува в профила на купувача в първия работен ден, следващ деня на публикуването на обявлението. По делото не са налице данни за датата на публикуване на обявлението на профила на купувача, поради което не може да се направи извод, че това изискване не е спазено. В решението на УО е посочено, че на профила на купувача е предоставен достъп до документацията за участие, от датата на публикуване на обявлението в АОП, което означава, че УО признава за спазено изискването на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП/отм/.

Съдът не е възприел, че УО приел, че не е налице нередност, изразяваща се в това, че изискуемите документи за доказване на техническите възможности на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка. С оглед на това мотивите на съда, че не е налице това нарушение не са относими.

3.Като нередност е квалифицирано и обстоятелството, че в обявлението за обществена поръчка (раздел III. 2.3., дясна част) е посочено минимално изискване към участниците да докажат опит при изпълнението през последните три години (2011,2012, 2013) на поне 2 (два) договора за изпълнение на СМР за минимум 2 (два) обекта със същия или сходен предмет на строителство. Според УО изискването противоречи на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят може да изиска представяне на списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, като в случая възложителят е ограничил участието на лица, придобили изискуемия опит през последните пет години.

Отделно от това в обявлението е посочено, че договорите следва да бъдат изпълнени от участника (член на обединението) в качеството му на главен изпълнител. Изискването е квалифицирано като неясно, тъй като в ЗОП липсва понятие за "главен изпълнител" - участниците биха могли да бъдат изпълнители или подизпълнители по договори, като чл. 51 от ЗОП не поставя ограничение в какво качество участниците следва да са изпълнили договорите. Изискването може да се счита за ограничително по отношение на лица, придобили изискуемия опит по договори, изпълнени от тях като подизпълнители. Формулиран е извод за наличие на съществено нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Съдът е обсъдил, че съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм/ за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи съобразно предмета на поръчката, а именно: списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 - изпълнени през последните 5 години, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка и услуга. По чл. 3, ал. 2 от ЗОП/отм/ са изброени обекти на обществени поръчки, които представляват: 1. доставка на военно оборудване, включително всякакви части, компоненти и/или монтажни елементи за него, в т. ч. оборудването, включено в списъка на продуктите, свързани с отбраната, приет на основание чл. 2, ал. 1 от Закона за експортния контрол на продукти, свързани с отбраната, и на изделия и технологии с двойна употреба; 2. доставка на специално оборудване, включително всякакви части, компоненти и/или монтажни елементи за него; 3. строителство и/или услуги, пряко свързани с оборудването по т. 1 и 2, за всеки и всички елементи от неговия жизнен цикъл; 4. строителство и/или услуги за специфични военни цели или специално строителство и специални услуги. Видно от обявлението за обществена поръчка на Агенция за социално подпомагане, в случая обществената поръчка не е с предмет от кръга, очертан от нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗОП/отм/, поради което и за възложителя е налице възможност да постави спрямо участниците изискване за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците, изразяващо се в представяне на списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата. Приел, че дори да се приеме, че възложителят е следвало да постави изискване на доказване изпълнение на строителство за последните пет години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата от възможните кандидати и то не само в качеството им на главен изпълнител, то не може да се направи извод, че в разглеждания случай това е довело до ограничаване участието в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

1. Относно констатираното нарушение незаконосъобразно отстраняване на участника "Прима инженеринг" ООД съдът посочил, че е отстранен участник във връзка с непредставяне на документи - "Прима инженеринг" ООД, съгласно Протокол № 2/28.03.2014 г. и Решение за класиране РД02- 1/09.04.2014 г.

Съдът приел, че видно от приложения протокол № 1/13.03.2014 г. от дейността на Комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, относно кандидатът е констатирано, че не е представил документи и информация за доказване на техническите възможности, съгласно минималните изисквания по Обявлението за наличието на сключен договор за изпълнение на длъжността на лицето за контрол на ЗБУТ, както и липсват документи за доказване на техническите възможности, съгласно минималните изисквания по Обявлението за наличието на сключен договор за контрол върху качеството на строителството, както и сертификат от лицензиран център за професионално обучение. С решение по протокол № 1/13.03.2014 г. от дейността на Комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на участника е даден пет дневен срок за отстраняване на констатираните пропуски в документацията. Видно от протокол № 2/28.03.2014 г. от дейността на Комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, от дружеството е представено допълнително споразумение към трудов договор, което е неотносимо към представен с първоначалната оферта трудов договор и отразени данни в трудовата книжка на лице за контрол по ЗБУТ. Представени са доказателства, че лицето за контрол върху качество на строителството е завършило курс и успешно е положило изпит за управление на качеството в строителството, но не е приложен сертификат.

Приел, че на участника е предоставена възможност на представи изискуемите документи, но не е изпълнил изискванията, поради което са били налице основания същият да бъде отстранен от участие. В мотивите на оспореното решение УО е посочил, че е извършен преглед на представените документи с офертата и е направил извод, че са изпълнени изискванията на Комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Според съда този извод не е аргументиран с анализа на прегледаните документи и не е посочено поради каква част от тяхното съдържание или поради наличието на конкретно посочен документ УО е формирал заключението си. Към административната преписка не са приложени представените от "Прима инженеринг" ООД, документи, поради което и съдът не могъл да провери правилността на посочения извод.

Решението е неправилно.

III. 1. Относно нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.)

Не се спори между страните, че възложителят на обществената поръчка и бенефициер по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е съкратил срока за получаване на оферти с общо 12 дни (7+5 дни) на основание на чл. 64, ал. 3 ЗОП. Спорът е относно основателността на допълнителното съкращаване на срока с пет дни във връзка с изпълнението на задължението за осигуряването на електронен достъп до документацията.

Разпоредбата на чл. 64, ал. 3, предл. второ ЗОП (отм.) дава възможност срокът да бъде намален с допълнителни пет дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Самото изискване за закупуване на документацията, което е включено в обявлението, ограничава свободния достъп. По отношение на това нарушение административния съд правилно е приел, че е налице неправомерно съкращаване на срока, но неправилно е приел, че не е установено дали в резултат от това съкращаване на срока да са настъпили конкретни вреди за общностния бюджет. Неправилно съдът е приел, че след като не са налице данни за обжалване на решението и обявлението за откриване на обществена поръчка пред Комисията за защита на конкуренцията и за оспорване на проведената процедура по обществена поръчка, не може да се твърди, че конкретен потенциален участник е бил лишен от възможност за участие, в резултат от съкращаването на сроковете и не е доказано, че установената нередност има или би имала финансово отражение. Незаконосъобразното съкращаване на срока за подаване на офертите предпоставя, че са били лишени от възможност на участие в процедурата лица, които биха подали по-добри оферти през периода, който незаконосъобразно е намален.

1. Относно нарушението на чл. 28, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.)

УО е приел, че относно нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), законосъобразният срок за подаване на оферти е 45 дни, а действителният срок за получаване на документацията е бил 30 дни, като разликата между двата срока е 15 дни.

Неправилно съдът приел, че в конкретния случай не е налице нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм), че в конкретния случай има достатъчно време за закупуване на документация, тъй като съгласно чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм). документацията за участие се публикува в профила на купувача в първия работен ден, следващ деня на публикуване на обявлението. Последната редакция на ал. 6, на която се позовава съдът в сила на 1.07.2014 г., не е действаща към момента на провеждане на конкретната обществена поръчка. В случая се прилага редакцията на ал. 6, изменена с ДВ, бр. 33 от 2012 г., съгласно която документация за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. Разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) изрично предвижда срокът за получаване на документацията да продължи до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите

След като в закона е било предвидено, че документация за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията, незаконосъобразното съкращаване на срока е 5 дни, а не 15 дни както е приел управляващият орган. Следователно налице е и нарушение на чл. 28, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), но за срок от 5 дни, а не за 15 дни, както е приел управляващият орган. В случая управителният орган е приел, че срокът за получаване на документация за участие е незаконосъобразно съкратен на 66.66% ((30/45)* 100=66.66%), но се установява, че незаконосъобразното намаление е 88.88 % -(40/45.), т. е. не е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби), следователно не е предвидено налагане на финансова корекция за това нарушение. Неоснователно жалбоподателят пред съда е навеждал аргументи във връзка с чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.), който засяга сроковете за изпращане на обявления, а не сроковете за получаване на офертите. Нарушението на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) в конкретния случай следва от незаконосъобразното намаляване на срока по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) с допълнителните пет дни.

1. Относно нарушението на чл. 51, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.)

В обявлението за обществена поръчка (раздел III. 2.3) е посочено, че кандидатите трябва да докажат опит относно изпълнението в рамките на последните три години (2011, 2012, 2013) на поне два договора за изпълнение на СМР за минимум 2 обекта със същия или сходен предмет. Изискването на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) изисква кандидатите да докажат опит в последните пет години. Съкращаването на срока от пет на три години представлява ограничително условие, което влошава конкуренцията при провеждането на обществената поръчка. Изричната разпоредба на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) забранява на кандидатите да включват в обявлението условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

Административният съд е изложил мотиви, че в конкретния случай не е налице нарушение на изискването на чл. на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП, което е неправилно, тъй като е установено нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм). В хипотезата на чл. 51, ал. 1, т. 2, посочена в обжалвания пред съда акт, възможността е да се изисква представянето договори за последните пет години, а не както е посочено в обявлението на възложителя- за последните три години, което ограничава потенциалните участници, които имат изпълнени договори през последните 5 години, но и през последните три години.

1. Относно нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.)

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) комисията може да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Въз основа на тази законова възможност комисията е отстранила от участие "Прима инженеринг" ООД. Правилно УО на ОПРР е приел, че изискванията, поставени с обявлението към участниците са удовлетворени по отношение на отстраненото лице по подробно изложените мотиви. Обективният анализ на представените пред комисията документи, установяват, че кандидатът е изпълнил указанията и е доказал наличието на компетентни експерти.

За всички посочени в индивидуалния административен акт нарушения, неправилно съдът приел, че не представляват нередност, тъй като не е установено да е настъпила вреда за общностния бюджет.

Дори нередности без точно финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси на Съюза (решение от 21 декември 2011 г., Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, ECLI: EU: C: 2011:867, t. 47). Пак според Съда на ЕС, Съюзът следва да финансира единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза, а нарушението на правото на Съюза представлява нередност ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото може да има отражение върху бюджета. Няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение (решение от 14 юли 2016 г., Wroclaw - Miasto па prawach powiatu, С-406/14, ECLI: EU: C: 2016:562, т. 43 и 44).

В настоящия случай процедурата за възлагане на обществена поръчка е проведена при нарушения на ЗОП в приложимата му редакция - незаконосъобразно е ограничен срокът за получаване на оферти незаконосъобразно потенциалните участници са ограничени от изискването да представят доказателства за опит в последните 3, а не в последните пет години, незаконосъобразно комисията за избор е отстранила кандидат, като само един участник е стигнал до отварянето на ценовото предложение. Извършено е финансиране на дейности, които не са в пълно съответствие с правото на ЕС, поради което за общностния бюджет възниква потенциална вреда, която дава основание за налагане на финансова корекция.

1. За нарушение по т. 3 от М. Н. на: а) сроковете за получаване на офертите или на б) сроковете за получаване на заявленията за участие е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто, в случай че съкращаването на сроковете е по-голямо или равно на 50 на сто, 10 на сто, в случай че съкращаването на сроковете е по-голямо или равно на 30 на сто, 5 на сто, в случай на каквото и да е друго съкращаване на сроковете (този процент на корекцията може да бъде намален от 2 до 5 на сто, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 на сто).

В случая е установено 11,12% съкращаване на срока за получаване на офертите.

1. За нарушение по т. 4 от М. Н. срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-кратък от 50 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби) 10 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-кратък от 60 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби), 5 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на тръжната документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби).

В случая управляващият орган е приел, че срокът за получаване на документация за участие е незаконосъобразно съкратен на 66.66% ((30/45)* 100=66.66%), но се установява, че незаконосъобразното намаление е 88.88 % -(40/45.), т. е. не е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби), а при което

в т. 4 от Методологията не се предвижда налагане на финансова корекция.

1. За нарушение по т. 9 от М. Н. и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана е предвидена финансова корекция 25 на сто. Корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.

4.За нарушение по т. 14 от М. И. на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто. Корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.

С писмо изх. № 99-00-6-323/23.02.2016 г. жалбоподателят е уведомен за предвидения размер на финансова корекция за всяко отделно нарушение.

Следва да се направи извод, че в оспорения пред съда административен акт за нарушенията по т. 9 от Методологията и по т. 14 от Методологията финансовата корекция е определена правилно в размер на 10 на сто според тежеста на нарушението за което са изложени мотиви, че в процедурата са подадени три оферти, от които две са отстранени, следствие на което не е била налична конкуренция при избора на изпълнител.

Съгласно сключения на 21.01.2012 г. договор за безвъзмездна финансова помощ, чл. 3 - Финансиране на проекта, общата стойност на допустимите разходи по проекта, финансиран по договора е 228 196, 40 лв. разпределени както следва: 193 966, 94, съставляващи 85% от общите допустими разходи по проекта, което е съфинансирането от ЕФРР и 34 229, 46 лв., съставляващи 15 % от общата стойност на допустимите разходи по проекта, което е съфинансирането от националния бюджет. Предоставената от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ по ОПРР към бенефициента е в размер на 228 196, 40 лв., съставлваща 100% от допустимите разходи по проекта.

Съгласно общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. чл. 18 - Възстановяване, бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган всички недължимо платени и надплатени суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените, включително свързаното с тях национално съфинансиране и на дължимите лихви по тези суми. Член 8 -Други условия предвижда, в т. 8.3 предвижда, че при промяна на приложимото национално и общо законодателство, страните се задължават да изменят клаузите по договора съгласно тази промяна. След като приетия ЗУСЕСИФ предвижда налагане на финансова корекция върху средствата от ЕСИФ, следва да се приеме, че административния орган може да наложи финансова корекция върху тези средства, които представляват европейското финансиране, но не и върху националното съфинансиране, в която част ще се отмени осповения пред съда акт.

Като е достигнал до други изводи съдът е постановил частично незаконосъобразен съдебен акт, който следва да се отмени частично. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по делото, по съразмерност, като се има предвид, че касационната жалба е основателна за 3/4 от основанията за налагане на финансова корекция и за 17/20 от размера за който е наложена финансовата корекция. Не е направено възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение.

Като има предид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение