Решение № 6379 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2487/2020 г.

Решение № 6379 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2487/2020 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 459, ал. 8 и ал. 9 от Изборния кодекс (ИК), във вр. с чл. 42, ал. 5, изр. първо от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). Образувано е по касационна жалба, подадена от М. М., чрез адв. В. М., срещу Решение № 5 от 11.02.2020 г., постановено по адм. д. № 68 по описа на Административен съд - Русе (АС - Русе) за 2020 г. С него е отхвърлено оспорването по жалбата на настоящия касационен жалбоподател и е потвърдено Решение № 172-МИ от 22.01.2020 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) – Ветово, с което предсрочно са прекратени пълномощията му като избран кмет на Община Ветово и е обезсилено Удостоверение № 21 от 04.11.2019 г. на ОИК – Ветово. В касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, а предвид изложеното в нея следва да се приеме, че се поддържа и становище за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът не е изложил мотиви, различни от тези на ОИК – Ветово. Изразява се становище, че основният спорен въпрос е правен и е свързан с определянето на приложимия закон – Законът за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) или Законът за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ), доколкото те регламентират едни и същи основания за несъвместимост и процедура по установяването й. Обосновава се подробно становището, че съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА), поради което не е достигнал до правилния извод, че поради отклонение от общата уредба, следва да се приложи специалната по ЗПКОНПИ. Обръща се внимание, че въпреки релевираните в първоинстанционното производство доводи за некомпетентност на ОИК – Ветово, респективно за нищожност на обжалваното нейно решение, съдът не ги обсъдил. Развиват се съображения по същество на спора. Акцентира се, че М. прекратил участието си като едноличен собственик на капитала и управител в едноличното дружество с ограничена отговорност в срок и е подал декларация по чл. 35, ал. 1, т. 3 ЗПКОНПИ. Твърди се, че в срок той е подал декларация в Общинския съвет - Ветово (ОбС - Ветово), респективно специалната комисия към него, съгласно която несъвместимостта е отстранена. По тази причина ОИК – Ветово не следвало да се уведомява, тъй като не са налице обстоятелства по чл. 36, ал. 3 ЗПКОНПИ. По отношение приетото във връзка с едноличния търговец (ЕТ) на лицето се поддържа становище, че не е налице хипотезата по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА. Неправилно съдът приел, че доколкото не е заличен ЕТ на лицето, то той извършва дейност. Касационният жалбоподател се позовава на разпоредбата на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, съгласно която релевантно е извършването на търговска дейност, по смисъла на Търговския закон (ТЗ), а не заличаването на регистрацията на ЕТ, както са приели ОИК – Ветово и съдът. Съдът не е съобразил, че понятието "извършване на търговска дейност" е по – широко от вписването в Търговския регистър, доколкото такава дейност може да бъде извършвана и без регистрация съгласно чл. 2 ТЗ. По подробно изложените в касационната жалба съображения се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и отмяната на Решение № 172 – МИ от 22.01.2020 г. на ОИК – Ветово. Претендират се и сторените по делото разноски. В съдебните заседания пред настоящия съд касационният жалбоподател се явява лично и се представлява от упълномощен адвокат. По същество моли касационната жалба да бъде уважена. Претендира присъждането на сторените по делото разноски. Представя списък на разноските. Ответникът – ОИК – Ветово оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор, подаден от председателя С. С. В съдебното заседание на 09.03.2020 г. пред настоящия съд ОИК – Ветово се представлява от председателя и от заместник – председателя Й. Д., които от нейно име оспорват касационната жалба и представят писмени бележки. Правят възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение на адв. М. В последното съдебно заседание ответникът не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Въз основа на установеното по делото от фактическа страна, по което спор между страните няма, съдът направил извод, че оспореното Решение № 172-МИ от 22.01.2020 г. на ОИК – Ветово е законосъобразно. Приел, че е издадено от материално и териториално компетентен специализиран орган съгласно разписаното в чл. 87, ал. 1, т. 30, предл. 3 ИК и чл. 42, ал. 3, изр. 3 ЗМСМА. Взето е на заседание на ОИК - Ветово, свикано от председателя й и проведено при изискуемия от ИК кворум. На него са присъствали всички 13 членове на комисията, от които 11 - гласували "за" при поименното гласуване, отразено в съставения протокол. Съдът направил извод, че решението е мотивирано, постановено в предписаната писмена форма - съдържа правни и фактически основания за издаването му, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които да засягат същността на волеизявлението. Отхвърлил довода за наличието на вътрешно противоречие в мотивите му, с което да се нарушава правото на защита на настоящия касационен жалбоподател. Намерил неоснователно възражението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по причина, че ОИК - Ветово е действала извън правомощията си при липса на регистриран сигнал преди 13.01.2020 г. Мотивирал се, че в заседанието на тази дата единодушно приетите решения сочат, че Комисията изисква представянето на всички документи, установяващи по безспорен начин неизпълнение на задълженията по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. За да отговори на въпроса досежно спазването на материалноправните разпоредби, на основание които е издадено спорното решение, съдът съобразил безспорните по делото факти, че към момента на обявяване на изборните резултати за избор на кмет на Община Ветово - 04.11.2019 г., М. бил вписан като търговец - физическо лице, както и като управител и собственик на капитала на еднолично дружество с ограничена отговорност. Като взел предвид разпоредбите на чл. 41, ал. 1 и 3 ЗМСМА, съдът приел, че липсват доказателства, въз основа на които да се направи извод, че ОИК – Ветово писмено е уведомена до 04.12.2019 г. за предприетите действия за прекратяване на дейността и за освобождаването на лицето от заеманата към 04.11.2019 г. длъжност управител на търговско дружество. Неотносими към преценката за законосъобразност на решението намерил доводите, че задължението по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА е изпълнено предвид депозираното уведомление до председателя на Общински съвет – Ветово (ОбС - Ветово) за предприемане на мерки за прекратяване на ЕТ, в което се съдържа и искане да бъде уведомена ОИК за това. По същия начин съдът оценил и вписаното на 03.12.2019 г. в регистъра освобождаване на М. от заеманата длъжност управител, за което се съдържали данни и в подадената от него декларация по чл. 35, ал. 1, т. 3 ЗПКОНПИ. Изложил съображения, че граматическото тълкуване на употребените от законодателя изрази в разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА безспорно сочи за въвеждането на задължение за писмено уведомяване в тежест на избраното лице до два различни органа. Наред с това, съдът съобразил, че бланкетното уведомление с вх. № 0 бС-80 М-106-2 от 03.12.2019 г. по отношение прекратяване на дейност, е адресирано само до председателя на ОбС - Ветово, поименно посочен, без да е вписан като адресат и другият орган. Не бил представен и екземпляр за връчването му на ОИК. По отношение освобождаването от заемана длъжност в търговско дружество, което е приключило с вписване в съответния регистър на 03.12.2019 г. съдът съобразил липсата на писмено уведомление и до двата органа. Посочил, че финализирането на предприетите мерки за освобождаване от длъжност в 1-месечния срок от обявяване на изборния резултат, не е отчетено от законодателя като изключение от задължението по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА да се уведоми както председателят на общинския съвет, така и ОИК. По тези причини намерил за неоснователно изтъкнатото от М., че след като е вписано освобождаването от заеманата длъжност, не са налице забраните по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА и е отпаднало и задължението за писмено уведомление. Като неоснователно съдът преценил и възражението на настоящия касационен жалбоподател, направено във връзка с подадената от него декларация по чл. 35, ал. 1, т. 3 ЗПКОНПИ. Приел, че това е относимо към изпълнение на задължение по друг нормативен акт, като съобразил, че декларацията не е адресирана до двата органа, вписана е в нарочен регистър и не е публикувана на интернет страницата на Община Ветово. Предвид установеното по делото от фактическа страна досежно липсата на уведомления и като се позовал на съдебна практика, съдът направил извод за съответствие на спорното решение с материалния закон. Не възприел защитната теза на М. относно липсата на несъвместимост във връзка с регистрацията на ЕТ предвид обстоятелството, че още от 2007 г. търговецът не е извършвал дейност по ТЗ. Като се позовал на разпоредбата на чл. 60а, т. 1, предл. 1 ТЗ, съдът направил извод, че към 04.11.2019 г. и към 04.12.2019 г. не е налице прекратяване дейността на търговеца - физическо лице. Като неоснователни били преценени и доводите на настоящия касационен жалбоподател, че упълномощаването от 25.11.2019 г., като предприето необходимо действие за прекратяване дейността на търговеца - физическо лице, изпълнява изискванията на закона. В тази връзка съобразил липсата на твърдения, данни и доказателства, че второто упълномощено на 25.11.2019 г. лице е било в невъзможност да подаде заявление – декларация по чл. 5, ал. 10 КСО пред Териториалното поделение на Националния осигурителен институт в срок до 03.12.2019 г., което би било релевантно. Предвид тези съображения и при липсата на констатирани пороци в оспореното решение на ОИК - Ветово, които да съставляват основание за отмяната му, съдът отхвърлил оспорването по жалбата на М. Решението е валидно и допустимо, но е неправилно поради противоречието му с материалния закон и допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, основани на тезата за твърдяното фактическо прекратяване на дейността на едноличния търговец, считано от 2007 г. при липсата на вписано заличаване в търговския регистър. Неоправдано се поддържа становище също така, че при вписване освобождаването от заеманата длъжност в момент, следващ този на обявяването на изборния резултат, не е налице забраната по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА и относно приложимостта към казуса на специалната уредба по ЗПКОНПИ, а не на ЗМСМА. По тези въпроси първоинстанционният съд е изложил съображения, които се споделят от настоящия състав и не следва да бъдат преповтаряни. Ето защо, на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК с настоящото решение се прави препращане към мотивите на обжалваното решение в тази част. Неправилно обаче съдът е придал решаващо значение при преценка законосъобразността на спорното решение на ОИК – Ветово на установените по делото факти, свързани с липсата на писмено уведомление до ОИК - Ветово до 04.12.2019 г. за предприетите от М. действия за прекратяване на дейността на ЕТ. Неправилно съдът е придал същото значение и на факта, че относно освобождаването му от заеманата към 04.11.2019 г. длъжност "управител" на търговско дружество, вписано на 03.12.2019 г., той не е уведомил както председателя на ОбС – Ветово, така и ОИК – Ветово. Не се споделя от настоящия състав изразеното в обжалваното решение становище на съда, че липсата на уведомления до двата органа във всеки случай е достатъчно, за да се приеме наличието на предпоставките за предсрочно прекратяване на пълномощията на М., респективно материалната законосъобразност на решението на ОИК – Ветово. Съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от същия закон. По предписанието на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА: "Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им". Съгласно чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 70 от 2020 г., в сила от 7.08.2020 г.: "В едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия". Видно е от цитираните разпоредби, че преследваната от закона цел е недопускане съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощията. Правното значение на уведомяването на председателя на ОбС и на ОИК е тези органи да бъдат известени, че е налице несъвместимост след обявяване на изборните резултати и са предприети действия в насока преодоляването й. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд втората и третата предпоставки по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА имат само уведомителен и декларативен характер и неосъществяването им не съставлява самостоятелно правно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. Конститутивно действие има единствено прекратяване на дейността, респективно освобождаването от длъжността, несъвместими с тази на кмет. Горните изводи следват и от граматическото тълкуване на самата разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА, която релевира като предпоставка неизпълнение на "задължението" (в единствено число). В този смисъл от първоинстанционния съд е било дължимо извършването на преценка доколко М. е предприел необходимите и зависещи от неговата воля активни действия за преодоляване на несъвместимостта в предвидения в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА срок, с оглед решаване налице ли са предпоставките на закона за предсрочно прекратяване на пълномощията му. Съдът е следвало да даде отговор на въпроса осъществени ли са от него възможните действия за отстраняване на несъвместимостта, вкл. към момента на постановяване на оспореното решение от ОИК – Ветово. Както се посочи, уведомяването на председателя на ОбС – Ветово и на ОИК – Ветово има уведомителен и декларативен ефект и не може да представлява самостоятелно основание за прекратяване на пълномощията на кмета при положение, че той е сторил горното. Наред с това, от значение се явява и фактът, че на 03.12.2019 г. М. е подал уведомление до председателя на ОбС – Ветово, с което е заявил, че е предприел мерки за заличаване на търговското предприятие ЕТ "Медисън – М. М." (л. 40 и л. 50 от административната преписка). Така установеното е обсъдено от съда единствено с оглед възможността лицето да "прехвърля" изпълнение на задължението си за уведомяване на единия от адресатите, но не и във връзка с направеното упълномощаване от М. на 25.11.2019 г. с нотариална заверка на подписа на упълномощителя, тоест с достоверна дата (л. 49 от административната преписка). За да прецени в случая дали са налице предпоставките за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, съдът е следвало да вземе предвид и да обсъди осъществените от М. действия във връзка със заличаване на ЕТ, в това число останалите необсъдени в решението доказателства за упълномощаване от 25.11.2019 г. и доказателствата за временна неработоспособност на упълномощената М. При това съдът е следвало да съобрази изричното волеизявление на М., направено в пълномощното, че относно подаването на документите във връзка със заличаването на ЕТ "Медисън – М. М." по електронен път е била упълномощена само тя. Следвало е също така да отчете преимущественото правно значение на вписванията в регистъра от 03.12.2019 г. по партидата на търговското дружество пред липсата на изпратени уведомления до председателя на ОбС – Ветово и ОИК - Ветово, както и установения по делото безспорен факт на вписване заличаването на ЕТ на М. на 30.01.2020 г. Следвало е да даде отговор дали последното, макар и настъпило след срока по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, дава ясен и категоричен израз на волята му. Това обстоятелство изцяло е останало встрани от вниманието на съда и в нарушение на съдопроизводствените правила, макар да е маркирано в мотивите като безспорен факт, не е обсъдено в обжалваното решение. Съдът е дължал преценка дали то, както и всички други предприети от М. действия, не манифестират ясно за намеренията му и направения избор относно осъществяваната от него дейност - да изпълнява функциите си на публичната длъжност, за която е избран, а не да продължи такава в частна полза. Следвало е да даде отговор и на въпроса дали по този начин не е била постигната преследваната от закона цел, а именно да бъде премахната несъвместимостта за изпълнение на функции в обществен интерес, тоест нежеланото от закона съвместяване на публични функции с дейности в частната сфера. Непостигане на резултата, който предписва разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в едномесечния срок е следвало да бъде обсъдено от съда с оглед конкретиката на казуса, дали това е зависело от волята на лицето и доколко то е предприело зависещото от него. В тази насока съдът е отчел, че за второто упълномощено лице "... липсват твърдения, данни и доказателства, че е било в невъзможност да подаде заявление до 03.12.2019 г. " по чл. 5, ал. 10 КСО, но не се констатира даването на указания в хода на съдебното производство до М. за това в изпълнение на задълженията на съда по чл. 163, ал. 3 АПК и чл. 171, ал. 5 АПК. Указанията до него, дадени с протоколно определение от съдебно заседание на 05.02.2020 г., не изпълняват изисквания на закона в тази насока, доколкото са лишени от всякаква конкретика. Отговор на всички тези останали необсъдени от първоинстанционния съд въпроси не може да бъде даден от настоящия съдебен състав, доколкото страните биха били лишени от правото им реализират правата си пред две съдебни инстанции. Ето защо, обжалваното съдебно решение следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на АС – Русе при съобразяване на мотивите на настоящия съдебен акт. При това съдът следва да вземе предвид и приетото с Решение № 13 от 24.09.2020 г., постановено от Конституционния съд на Република България по конституционно дело № 5 по описа на този съд за 2020 г. Следва да обсъди установените по делото факти в светлината на това конституционно решение, вкл. да вземе предвид, че съгласно приетото в мотивите му "... Конституционният съд подчертава, че самата разпоредба на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА не само не забранява, но и предполага съдът да анализира и тълкува всяко действие, което лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, е предприело или е следвало да предприеме за нейното отстраняване". По разноските ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение