Решение № 6738 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия Орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г., подадена чрез процесуален представител юрк. Д.Димова-Велинова, против Решение 46/06.03.2023 г., поправено с Решение 61 от 24.03.2023 г., постановено по адм. дело 7/2023 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отменено Решение РД-02-36-1186 от 23.12.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилни изводите на съда за липсата на осъществени нарушения по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съставляващи на самостоятелно основание нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Твърди, че така както е формулирано изискването за опит на техническия ръководител с цитиране буквално разпоредбите на ЗУТ и при липсата на посочване еквивалентен, се явява ограничително спрямо чуждестранните участници, както и спрямо участниците с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани; а от друга че начинът по който е формулирано изискването за 1 година опит като технически ръководител на строителни обекти не уточнява в достатъчна степен обстоятелствата, които следва да бъдат декларирани в ЕЕДОП, поради което и за кандидатите не е ясно каква точно информация следва да декларират, за да се приеме, че същата съответства и отговаря на изискванията за опит на строителни обекти към момента на подаване на ЕЕДОП, т.е. потенциалните участници биха били разубедени и е възможно да се въздържат от участие, поради това че не могат да преценят ясно е недвусмислено дали съответстват на това изискване, а отделно от това създава и предпоставки за неравното им третиране. Настоява да се приеме, че е установено всяко едно от нарушенията като елемент от фактическия състав на нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ, респ. на лице е основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата против оспореното Решение на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 2020 г. за определяне на община Белоградчик на финансова корекция. Претендира разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение за всяка една от двете съдебни инстанции и внесената ДТ по сметка на ВАС.

Ответникът по касационната жалба Община Белоградчик, чрез представляващия я Кмет на Община Белоградчик, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в депозиран писмен отговор. Настоява за оставяне в сила на съдебния акт. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения.

Производството пред Административен съд Видин е образувано по жалба на Община Белоградчик срещу Решение РД-02-36-1186 от 23.12.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община Белоградчик е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите договори: Договор 17, BG16RFOP001-2.003-0010-C01-S-02 от 09.07.2021 г. с изпълнител Перфетострой ЕООД на стойност 483 532,85 лева без ДДС с предмет Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по Обособена позиция 1 Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ж.к. Здравец 1-7; Договор 18, BG16RFOP001-2.003-0010-C01-S-03 от 09.07.2021 г. с изпълнител Перфетострой ЕООД на стойност 300 339,19 лева без ДДС с предмет Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по Обособена позиция 2 Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ж.к. Здравец 8-11; Договор 19, BG16RFOP001-2.003-0010-C01-S-04 от 09.07.2021 г. с изпълнител Изострой - ВД ЕООД на стойност 102 832,83 лева без ДДС с предмет Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по Обособена позиция 3 Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. Цар Иван Асен II 14 и Договор 20, BG16RFOP001-2.003-0010-C01-S-05 от 09.07.2021 г. с изпълнител Изострой - ВД ЕООД на стойност 113 979,26 лева без ДДС с предмет Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по Обособена позиция 3 Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. Цар Иван Асен II 27.

С акта са установени следните нарушения:

1. Незаконосъобразни критерии за подбор нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59 ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Прието е, че: възложителят е заложил следното минимално изискване в т. 3 на Раздел Технически и професионални способности от документацията за обществената поръчка (стр. 14), а именно: 3. Участникът следва да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, състоящ се от минимум: Технически ръководител на обекта да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а ал. 2 от ЗУТ във вр. с чл. 163а ал. 4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти. Техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ. Така поставеното условие е прието, че налага опитът на технически ръководител да бъде придобит по проекти, при извършване на функциите и отговорностите, посочени в конкретно цитирани разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни функции. По този начин възложителят е заложил незаконосъобразно изискване, като е ограничил потенциални чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. При тези данни е прието, че поставеното изискване за опит има разубеждаващ ефект, а и е дискриминационно, по отношение на потенциално заинтересованите чуждестранни участници.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размер на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, бел.моя), приета с ПМС 57 от 28. Март 2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020 г. За същото е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатите договори по Обособени позиции 1 4, вкл..

1. Ограничително условие нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59 ал. 2 във вр. с чл. 192, ал. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Прието е, че по начина по-който е формулирано изискването в т. 3 на Раздел Технически и професионални способности от документацията за обществената поръчка (стр. 14), а именно: 3. Участникът следва разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, състоящ се от минимум: Технически ръководител на обекта да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а ал. 2 от ЗУТ във вр. с чл. 163а ал. 4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти. . При подаване на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на еЕЕДОП в част IV Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности, Технически лица или органи за контрол на качеството. При подаване на офертата участниците попълват само съответния раздел в еЕЕДОП, е недостатъчно конкретизирано, поради което за кандидатите не е ясно каква точно информация следва да декларират (например строителния обект, на която опитът е придобит; периода на изпълнение на дейностите по обекта, относими към опита; вида на заеманата позиция, която предполага придобиването на опит като технически ръководител и/или конкретната продължителност на придобития опит), за да се приеме, че същата съответства и отговаря на изискванията за опит. По този начин от една страна потенциално заинтересованите участници биха се въздържали от участие, поради невъзможността да преценят дали отговарят на посоченото изискване, а от друга същото създава и предпоставки за неравноправно третиране на участващите в процедурата кандидати, което е видно от посочени примери от дейността на Комисията. Приет е разубеждаващ ефект и възможност за дискриминация и липса на равнопоставеност, в нарушение на свободната конкуренция.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размер на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, бел.моя), приета с ПМС 57 от 28. Март 2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020 г. За същото е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по засегнатите договори по Обособени позиции 1 4, вкл.

За да възприеме основателността на жалбата против административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр. 51/2022 г.), съдебният състав на административния съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

По делото не се спори, че в изпълнение на проект "Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофункционални жилищни сгради, находящи с в гр. Белоградчик, ж.к. Здравец 1-7 и 8-11 и ул. Цар Иван Асен II 14 и 27, финансиран по ОПРР 2014-2020 г. (така Административен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. РД-02-37-58 от 01.09.2020 г.), бенефициерът Община Белоградчик е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по чл. 18 ал. 1 т. 12 от ЗОП (процедура на публично състезание) с обект изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3 ал. 1 т. 1 от ЗОП, с предмет "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик, разделена в 12 обособени позиции.

В резултат на проведената процедура са сключени процесните, цитирани по-горе договора, за обособени позиции 1 до 4, вкл., с изпълнител съответно "Перфетострой" ЕООД (обособени позиции 1 и 2) и Изострой ВД ЕООД (обособени позиции 3 и 4).

С процесното решение ръководителят на УО на ПМДР е констатирал две нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с проведената процедура и е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, по всеки един от цитираните четири договора с изпълнител съответно Перфетострой ЕООД и Изострой ВД ЕООД.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (в приложимата по време редакция).

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59 ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Спорът пред касационната инстанция се състои в това, чрез начина на изписване на изискването за професионален опит на техническия ръководител в Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, т. 2.1 от Изисквано минимално/ни ниво/а (в приложимите случаи) от Обявлението за обществената поръчка, съответно в т. 3 от Раздел Технически и професионални способности от Указанията за участие и подготовка на офертата за обществената поръчка, нарушена ли е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2 ал. 1 т. 1 и т . 2 от същия нормативен акт и съставлява ли това нарушение нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (в редакцията след изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., което наименование ще бъде използвано за по-долу в това изложение, бел.моя).

Начинът на формулиране на изискването за професионалната квалификация на техническия ръководител вкл. и чрез посочването че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализиран по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ, т.е. цитиране текста на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, както и формулировката на изискването за опит към същото лице минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти е безспорен.

Предвид формулировката е поставен въпросът дали изискването не е ограничително спрямо чуждестранните оператори, доколкото не е използвана думата еквивалентен за професионалния опит (според фактическите установявания на административния орган).

По делото не се спори, че изискваният към експерта "технически ръководител" са относими към предмета на поръчката, както и че не се изисква чуждестранните експерти да имат вече призната професионална квалификация към момента на подаване на еЕЕДОП.

Касационният състав приема за аргументиран изводът на първостепенния съд, че изводът на РУО за ограничително изискване е необоснован, спрямо фактите по делото, а и е изключително формален.

На първо място следва да се посочи, че именно по отношение на изискванията за професионален опит е фактическата и правна обосновка в акта на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 2020 г., а съдът е обвързан с тях при преценката за материалната законосъобразност на административния акт. Липсват аргументи от фактическа страна относно изискванията към професионалната квалификация на същия експерт. Макар и всяко едно от тях да е съставна част от легалното определение за професионална компетентност (виж § 1 т. 41 от ДР на ЗОП), професионалната квалификация следва да бъде разграничавана от професионалния опит и между двете не може да бъде поставен знак за равенство.

Необосновано в касационната жалба се твърди, че формулирано изискването за опит на експерта този начин а именно като е акцентирано само към конкретна разпоредба от българския нормативен акт, и не е посочено, ще се бъде приет опит на експерта като технически ръководител по еквивалентен начин е ограничително. Буквалния почит на изискването за професионален опит минимум 1 година като технически ръководител на строителни обекти е достатъчно общо поставено.

С оглед изложеното и доколкото в приложимото към разглежданите критерии за подбор указание е посочено, че чуждестранните експерти могат да докажат професионалната си компетентност чрез аналогични документи, издадени от държавата, в която са установени, чрез този текст възложителят е гарантирал в достатъчна степен и при същите условия като за българските експерти участието на лица, придобили опита си извън страната.

Във възможностите на всеки един дори и минимално подготвен и полагащ минималната грижа на добрия търговец участник в процедурата по обществената поръчка е да направи посоченото разграничение и да възприеме волята на възложителя по казания начин и не може да се приеме обратното.

По изложените съображения заключението на Административен съд - Видин за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП е правилно.

Неотносима към соченото нарушение е и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Според нормативно вложеното съдържание на т. 10 нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

В случая такова изискване на национален, регионален или местен признак не е констатирано. Административният орган неправилно е подвел своите фактически и правни установявания в частта за нарушението към хипотезата на съответната правна норма, регламентираща нередността.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59 ал. 2 във вр. с чл. 192, ал. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

В случая не е спорно, че възложителят е поставил критерии за подбор, според които участникът следва да разполага с : Технически ръководител на обекта да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а ал. 2 от ЗУТ във вр. с чл. 163а ал. 4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти..

Формулировката на изискването за професионален опит обаче, обратно на възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР 2014 2020 г., не обосновава постановения правен резултат, както правилно е възприел в мотивите си административният съд.

Използваното в документацията и обявата словосъчетание изключва потенциалната възможност от объркване на заинтересуваните от участие стопански субекти за начина, по който следва да се бъде описан опитът на експерта. Както правилно е акцентирал и административния съд в еЕЕДОП се изисква подробно описание, без да се поставят каквито и да било ограничения пред начина на описание на изискуемия професионален опит, това описание безспорно следва да бъде подходящо и да позволява установяване на поставените кумулативни изисквания (а те са именно едногодишен опит като технически ръководител на строителни обекти), които сами по себе си не се спори, че съответстват на предмета, вида и обема на обществената поръчка по коментираните тук нейни обособени позиции.

Що се касае до твърдението, че по тази начин се допуска възможността за неравно третиране на участниците, то следва да се посочи че примерите, дадени от Ръководителят на УО на ОПРР 2014 2020 г., не обосновават такъв извод. Това повече от очевидно се установява посредством собствените му установявания с частите на оспореното Решение, с които не е възприето извършване на нарушенията по т. 3 и т. 4, свързани с приложението на чл. 112 ал. 9 т. 2 от ЗОП.

Липсата на посочената конкретизация не е приравнима на твърдяната от Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. неяснота. Тъкмо напротив предоставя възможност участниците да опишат по най-подходящия за тях начин изискуемия се придобит професионален опит от посочения експерт.

По изложените съображения заключението на Административен съд - Видин за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 192 ал. 3 и чл. 2 ал. 1, т. 1 и т . 2 от ЗОП е правилно. Това прави ненужно обсъждането на квалификацията по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и на другите елементи от състава за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора неоснователна е претенцията на касатора за присъждане на разноски, а от страна на Община Белоградчик липсват доказателства за понесени такива пред касационната инстанция, поради което и искането на ответника по касация следва да бъде оставено без уважение.

Воден от гореизложеното, съставът на Върховния административен съд