Решение № 40 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6521/2023 г.

Решение № 40 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6521/2023 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй против решение № 558 от 15.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-357/17.05.2023 г. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № D23341985/04.05.2023 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съгласно указанията, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество. Претендират се разноски. Ответникът – "Томбоу - България" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителите Е. П. и Б. М., заедно и поотделно, оспорва жалбата в приложен по делото отговор и чрез процесуалният си представител в съдебно заседание. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по № КЗК–357/17.05.2023 г., във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР – 899/12.05.2023 г., подадена от "Томбоу-България" ООД срещу Решение № D23341985 от 4.05.2023 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна", открита с Решение № F195853 от 13.04.2022 г. на възложителя. С обжалваното решение е отменено атакуваното решение на възложителя. За да постанови резултата КЗК е приела, че той неправилно е прекратил процедурата поради наличието и на двете хипотези по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. КЗК е счела, че не е налице хипотезата - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата поради съществена промяна в обстоятелствата. В тази насока Комисията е констатирала, класиране на участниците. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съобразно визираната разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение при наличието на една от двете хипотези: 1. когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата поради съществена промяна в обстоятелствата или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че в случая е била налице втората хипотеза от разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. В изложените съображения в жалбата се съдържа становището на възложителя, че решението за прекратяване на обществената поръчка е законосъобразно и правилно издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, поради отпадане на необходимостта от провеждането на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, които той не е могъл да предвиди. Твърди се, че е субективно право на възложителя, предвид цитираното правно основание, при съществена промяна на обстоятелствата да вземе решение за прекратяване на процедурата. По оплакванията в касационната жалба, че Решение № 558/16.06.2023 г. на КЗК е немотивирано, настоящата инстанция намира, че същите не следва да бъдат споделени. Комисията е посочила предпоставките, при които Възложител може да прекрати процедурата по възлагане на обществена поръчка, а именно: необходимо е кумулативно осъществяване на две предпоставки - да е отпаднала необходимостта от провеждането на процедурата и това да се дължи на съществена промяна в обстоятелствата, т. е. да са различни от тези при откриване на процедурата. След това Комисията е изложила свои мотиви защо не е налице фактическият състав на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, включително твърдените от Възложителя променени обстоятелства, които да налагат прекратяване на обществената поръчка. Препоръките на "Български енергиен холдинг" ЕАД, които Възложителят е възприел като съществена промяна на обстоятелствата, са указание за провеждане на нова обществена поръчка. По втората задължителна предпоставка по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, КЗК е приела, че липсват мотиви в какво се състои съществената промяна в обстоятелствата. Комисията изрично е отбелязала, че не трябва да проучва и изследва отношенията между "АЕЦ Козлодуй", който е Възложител по обществената поръчка, и "БЕХ" ЕАД - негов едноличен собственик на капитала. Правилно Комисията е приела, че субект на развилото се производство по ЗОП не е "БЕХ" ЕАД, а е "АЕЦ Козлодуй", доколкото законът се прилага с предимство пред вътрешния устройствен акт на Възложителя. Законосъобразен е изводът на КЗК, че с правила не може да се въвеждат нови основания, различни от установените в ЗОП за прекратяване на съответната възлагателна процедура. КЗК има законово вменено правомощие да осъществява контрол за законосъобразност на провеждането на обществени поръчки като първа инстанция, на основание чл. 196, ал. 3 от ЗОП. Посочването на решение на КЗК като Възложител в обществена поръчка е неотносимо към настоящото производство. "АЕЦ Козлодуй" не обосновава необходимост от съществени промени в условията (изискванията) при които е проведена процесната поръчка, което да обуслови приложение на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Възложителят не излага собствени мотиви за прекратяване на процесната обществена поръчка, не обосновава и необходимост от провеждането на нова при различни условия. "БЕХ" ЕАД, като едноличен собственик на капитала, също не мотивира нуждата от провеждане на нова обществена поръчка при различни критерии, а мотивира прекратяването с липсата на конкурентна среда, т. е. позовава се на обстоятелства, които за "АЕЦ Козлодуй", като страна в производството, са се преклудирали, доколкото е обвързан от влезлите в сила актове по проверка на законосъобразността на Решението за избор на изпълнител. По отношение мотива на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, че класирането на единствения допуснат участник не осигурява конкуренция в процедурата, то налице е приложното поле на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП - Възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Ако той действително е счел, че наличието на една класирана оферта не осигурява достатъчно ниво на конкуренция, то прилагането на цитираната норма е следвало да се извърши на по-ранен етап на възлагателната-процедура преди издаването на решението за избор на изпълнител. След като е издал въпросното решение, възложителят е бил наясно със ситуацията на единствен класиран участник, съгласил се е с това обстоятелство и е преценил, че процедурата следва да приключи с решение за определяне на изпълнител. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. С оглед на гореизложеното следва, че КЗК е постановила решението си, в съответствие с изискването за мотивираност, като е приложила закона, съобразила е константната практика на съда. Както се посочва в практиката на КЗК, планирането и провеждането на обществените поръчки е задължение на възложителите, като те следва да предприемат своевременно всички необходими действия за законосъобразното им провеждане. Възможността сключването на договора да не бъде одобрено от "БЕХ" не може да води до съществена промяна в обстоятелствата, защото е предвидимо обстоятелство. Нещо повече, съгласуването е могло да се извърши преди определяне на изпълнител и преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител. По твърденията за отпаднала необходимост от възлагането на обществената поръчка: Предоставянето на парични средства вместо ваучери не е алтернатива, а е последица от несключването на договор с изпълнителя по нея. Аргумент в тази посока е и обстоятелството, че "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, поради естеството си на работа има задължение за осигуряване на определена безплатна храна на служителите си при условия определени от трудова медицина. Видът на храната е според условията, определени от службата по трудова медицина (което е изискване на процедурата и се изписва на всеки ваучер. С оглед на изложеното, несъстоятелни са аргументите на Възложителя, че необходимостта от процесната обществена поръчка е отпаднала, както правилно е прието и в обжалваното Решение на КЗК. По оплакванията за съществени съдопроизводствени нарушения: Жалбоподателят прави оплакване за допуснати от КЗК нарушения на правилата, уреждащи законосъобразното развитие на производството пред нея. Сочи, че становището му е споменато в решението само доколкото е налично, "но без обсъждане и анализ на наведените доводи", а "по въпросите относно законосъобразността на изложените от възложителя правни и фактически мотиви не са развити собствени правни съображения". Настоящата инстанция намира, че Комисията за защита на конкуренция последователно и обосновано, в съответствие със закона и практиката, е мотивирала решаващите си изводи. Комисията е взела отношение по изложените от страните твърдения, доводи и възражения. В този процес не е допуснала съществени процесуални нарушения. Необсъждането в мотивите на решението на всички твърдения и възражения на жалбоподателя не представлява съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на решението, а като такова се преценява единствено неразглеждането на относимите и релевантните за правилното решаване на спора доводи. В настоящия случай КЗК не е допуснала съществени процесуални нарушения. Комисията е взела предвид и е анализирала доводите на Възложителя и е мотивирала защо не счита, че са налице предпоставките за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, откъдето е приела и че решението за прекратяването на обществената поръчка е незаконосъобразно. Никъде в документацията не е посочено, че условие за сключване на договора е потвърждаването на избрания изпълнител от "БЕХ". Правилата, уреждащи вътрешните процедури по съгласуване на договори между Възложителя и едноличния собственик на капитала не са нормативен акт, който да е известен на страните и обвързващ за тях, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение. В този смисъл правилно КЗК е посочила в атакуваното решение, че дефинираният в цитираната разпоредба на ЗОП контрол (чл. 196, ал. 3 от ЗОП), съотнесен към разглеждания акт на възложителя във връзка с прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да е по посока, доколко посочените в процесното решение мотиви са относими и релевантни към фактическата обстановка, тъй като за решенията издадени на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП изрично е предвидено, че същите следва да бъдат мотивирани. Изложените в касационната жалба доводи за неправилност на обжалваното решение не опровергават изводите на КЗК, че възложителят-касатор неправомерно е прекратил производството по обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Правилно в оспореното решение КЗК е отбелязала, че и при двете хипотези е необходимо кумулативно да бъдат осъществени двете предпоставки, при наличие на които процедурата следва да се прекрати, а именно - да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, както и да е настъпила съществена промяна в процедурата. Също така следва да се посочи, че новонастъпилите обстоятелства трябва да са такива, които възложителят не би могъл да предвиди. Правилно КЗК посочва, че в случаите на прекратяване на процедура на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП е необходимо възложителят да изложи фактическите обстоятелства, представляван материалноправни предпоставки, от които може да се изведе извод за мотивираност на крайния акт на възложителя. Той е този, който следва да издаде мотивирано решение за прекратяване като докаже, че са налице обстоятелствата, на които се позовава. Доказателствената тежест е за страната, която ги твърди. При съпоставяне на посочените в решението за прекратяване фактически обстоятелства с включените в предмета на поръчката дейности, разписани и в одобрената документация за участие следва да се направи извод, че всички обстоятелства свързани с изпълнението на предмета на поръчката са резултат от един продължителен процес, който изисква отделено значително време, не могат да бъдат квалифицирани като такива, който възложителят не би могъл да предвиди. Под условието "съществена промяна в обстоятелствата, която Възложителят не е могъл да предвиди", следва да се разбира такова събитие от извънреден характер, възникнало след обявяване на поръчката, което "АЕЦ Козлодуй" ЕАД не е могло да предвиди при нейното оповестяване независимо от добросъвестността си. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника - "Томбоу - България" ЕООД, искане за присъждане на разноски в претендирания размер – 2400 лв. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение