Решение № 6419 от 22.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2961/2017 г.

Решение № 6419 от 22.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2961/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Тодоров Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от П. Б. Ж. от гр. П. против решение № 11416/27.10.2016 г., постановено по адм. дело № 252/2016 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), пето отделение, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № КВ-670/02.12.2014 г. на министъра на отбраната. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде обявен за нищожен обжалвания административен акт. Ответникът по касационната жалба - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител юрк. Маркова, оспорва същата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид доказателствата по делото и доводите в касационната жалба и извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. С обжалваното решение на ВАС, пето отделение, е отхвърлена жалбата на П. Б. Ж. против заповед № КВ-670/02.12.2014 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 146, т. 2, чл. 161, т. 2 и чл. 169 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВСРБ) - поради придобито право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), е прекратен договора му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба, и е зачислен в резерва. За да постанови този акт, съдът е приел, че при така предоставените данни от военното формирование е извършено грешно изчисление, довело до зачитане на по-голям по продължителност осигурителен стаж, придобит от Ж. по време на наборната военна служба от допустимия период от 24 месеца. В резултат на тази грешка на жалбоподателя не му достигат няколко месеца до изискуемите се от чл. 69 КСО 27 години, при чието наличие чл. 69, ал. 1 КСО му дава възможност да придобие право на пенсия по силата на тази разпоредба и да бъде освободен от военна служба по негово желание съгласно чл. 169 ЗОВСРБ. Обосновал е извод, че министърът на отбраната незаконосъобразно е издал заповед при липса на посоченото в нея фактическо и правно основание обаче неправилното приложение на закона не води до нищожност, а до унищожаемост на акта поради материална незаконосъобразност на заповедта, чийто срок за обжалване е изтекъл една година преди подаване на жалбата в съда. По съображения в този смисъл е отхвърлил жалбата срещу атакуваната заповед. Настоящият касационен състав намира така постановеното решение за правилно. От фактическа страна по делото е безспорно установено, че П. Б. Ж., касационен жалбоподател в настоящото производство, е подал рапорт с изх. № 2-839/06.11.2014 г. до министъра на отбраната, с който кадровият военнослужещ иска да му бъде прекратен договора за кадрова военна служба при условията на чл. 169 ЗОВСРБ поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на чл. 69 КСО с изготвена справка за осигурителен стаж от книжка за пенсионни документи № 87969 (рег. № 3-999/12.11.2014 г.), издадена от командира на военно формирование 52340. На основание на рапорта и справката договорът за кадрова военна служба на капитан П. Б. Ж. е прекратен със заповед № КВ-670/02.12.2014 г. на министъра на отбраната, поради придобитото право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 1 КСО. Посоченото в заповедта правно основание за прекратяване на договора и освобождаване от военна служба е чл. 169 ЗОВСРБ - военнослужещите, придобили право на пенсия при условията на чл. 69 КСО, се освобождават от военна служба по тяхна молба от министъра на отбраната или от оправомощените от него длъжностни лица по чл. 161, т. 2 и 3. Според справката за осигурителен стаж към 06.11.2014 г. служителят има всичко трудов стаж трета категория - 05 години и 10 месеца и първа категория - 21 години, 2 месеца и 17 дни, или общо осигурителен стаж 27 години и 17 дни. Установено е още, че в последвалото пенсионно производство по повод подадено заявление с вх. № МП-88385/30.12.2014 г., с разпореждане № 6902204429 /протокол ПР-535/26.03.2015 г. ръководителят "ПО" към Териториално поделение на Националния осигурителен институт - П. е отказал отпускане на пенсия при условията на чл. 69 КСО. Според пенсионния орган Ж. имал сумарно от първа и трета категория труд 26 години, 09 месеца и 01 дни, а не 27 години и 17 дни, както било удостоверено в изготвената справка. Изложените съображения, направени в разпореждането на база на пенсионните документи са, че към 20.12.2014 г. - датата на отчисляване от списъчния състав на военното формирование - за служителя не е налице условието за най-малко 27 години общ осигурителен стаж. Посочено е, че към този момент Ж. има сумарно от първа и трета категория труд 26 години, 09 месеца и 01 дни. Пенсионният орган се позовава на разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от Наредба за пенсиите и осигурителния стаж (Загл. изм., ДВ, бр. 19/2003 г.), според която за осигурителен стаж от трета категория се признава времето на наборна военна служба и времето на обучение на курсанти и школници след навършване на пълнолетие до размера на наборната служба за съответния род войски съгласно действащото законодателство, независимо кога са положени. В касационната жалба се повтарят доводите за нищожност на заповедта на министъра, поддържани пред първоинстанционния съд, които са обсъдени и правилно оставени без уважение като неоснователни в постановеното решение. В настоящия казус военнослужещият е освободен от военна служба и договорът е прекратен на основание чл. 161, т. 2 и чл. 169 ЗОВСРБ, съобразно подаден рапорт от 06.11.2014 г., в който Ж. е заявил придобито право на пенсия при условията на чл. 69 КСО и приложени към рапорта документи, включително справка за осигурителен стаж общ и първа категория към датата на рапорта. При тези обстоятелства заповедта за прекратяване на договора е издадена от компетентен орган, в предвидената за това форма и при посочване на фактически и правни основания. Издаването на заповедта е предпоставено от изискването произнасянето на министъра да е направено по молба от военнослужещ с придобито право на пенсия по чл. 69 КСО, поради което това право е част от фактическия състав на заповедта. Както правилно е посочил и тричленният състав, в производството по обжалване на заповедта за прекратяване на договора не може да се обсъждат предпоставките за пенсиониране по чл. 69 КСО. Преценката на законосъобразността е направена с оглед валидност на акта, тъй като 14-дневния срок за обжалване е изтекъл към момента на подаване на жалбата. Обжалването на заповедта за прекратяване на договора и освобождаване от военна служба се извършва съгласно чл. 171 ЗОВСРБ по реда на АПК. С. Т. решение № 4/07.06.2007 г. по т. д. № 5/2007 г. на ОСК на ВАС срокът тече от съобщаването по способите, предвидени в АПК, приложимо и в случая. Съобщаването е извършено на 08.12.2014 г., поради което срокът за обжалване е изтекъл, предвид депозирането на жалбата на 17.12.2015 г. След като жалбата не е подадена в срока, то произнасянето на съда може да бъде само в пределите на твърдяната нищожност. За да извърши тази преценка, съдът е обсъдил спазването на изискванията за законосъобразност по чл. 146, ал. 1 АПК и съответно степента на неспазване на тези изисквания, с оглед критериите за нищожност по смисъла на константната съдебна практика. Безспорно е обаче, че при установяване на обстоятелството дали лицето е придобило право на пенсия при условията на чл. 69 КСО с оглед предвиденото в чл. 169 от ЗОВСРБ, административният орган е извършил неправилна преценка на доказателствата и е зачел срока на наборна военна служба като осигурителен стаж от трета категория в нарушение на чл. 44, ал. 1 от Наредбата за пенсиите и осигурителния стаж, във връзка с чл. 81 от ППЗП (отм.). Предвид това към момента на подаване на рапорта и последвалата заповед на министъра на отбраната Ж., не е имал характеристиката на придобил право на пенсия при условията на чл. 69 КСО, тъй като общият му осигурителен стаж е 26 години, 09 месеца и 01 дни. Издаването на заповедта при неправилното изчисление на осигурителния стаж е незаконосъобразно. Актът при тези факти е незаконосъобразен, като неправилното приложение на закона е в резултат на погрешна преценка на фактите, а не поради сочена невъзможност да се издаде акта на каквото и да е основание. Фактическите установявания във връзка с действителната продължителност на общия осигурителен стаж, направени от пенсионния орган, нямат отношение към преценката на валидността на заповедта на министъра. Това обстоятелство, както и откритото производство по оспорване на справката за стажа, не са основания за различен извод и заповедта не се явява нищожна. В този смисъл са неоснователни твърденията на жалбоподателя за нищожност на процесната заповед с доводите за неспазена административна процедура по издаването й, посочена в чл. 97, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ. От изложеното по-горе е видно, че административната процедура при издаване на заповедта на министъра е била спазена. Подаденият рапорт е придвижен по команден ред и е придружен със справка за осигурителния стаж на военнослужещия и кадрова справка, а именно изричният рапорт на жалбоподателя, заедно с другите документи, е послужил като мотив за издаването на оспорената заповед на министъра на отбраната. По изложените съображения, обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че неправилното приложение на нормата на чл. 69 КСО, е от тежест и степен - довело до постановяването на унищожаем административен акт, а в случая предмет на съдебния спор е дали допуснатото нарушение на материалния закон е довело до нейната нищожност, предвид факта, че заповедта не е оспорена в законоустановения срок. Обжалваното съдебно решение е в съответствие с материалния закон и събраните по делото доказателства. При извършената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се установиха основания за нищожност или недопустимост. Предвид изложените съображения, съдебното решението е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, не се присъждат разноски за производството пред касационната инстанция. Въпреки неоснователността на касационната жалба, на ответната страна не следва да бъде присъждано второ юрисконсултско възнаграждение. С. Т. решение № 3/13.05.2010 г. по тълк. дело № 5/2009 г. на ОСС на ВАС, в случаите, в които съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата си, страната дължи заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт в съдебно-административното производство. В диспозитива на тълкувателното решение, възпроизведен дословно, не е посочено изрично, че юрисконсултско възнаграждение се дължи поотделно за всяка съдебна инстанция. Такъв извод не може да бъде изведен и от съдържанието на мотивите на това решение, тъй като присъждането на второ юрисконсултско възнаграждение /или такова за всяка инстанция поотделено, когато делото е връщано за ново разглеждане/ изобщо не е коментирано в мотивите. Няма основание за приложение по аналогия на разпоредбите относно възлагането на разноски за действително изплатени адвокатски възнаграждения за всяка инстанция, тъй като адвокатското възнаграждение е реално направена /платена от страната/ разноска. След като вече е присъдено възнаграждение с първоинстанционното решение в дължимия размер, няма основание за присъждане на второ юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,