Решение № 12711 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8021/2017 г.

Решение № 12711 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8021/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Сапиент" ЕООД, гр. Г., представлявано от управителя Х. Т. К., срещу решение № 635 от 15.06.2017 г. по преписка № КЗК-182/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-11-33/26.01.2017 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на сървърна инфраструктура за нуждите на Министерство на здравеопазването", открита с Решение № РД-11-95/18.03.2016 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Излага, че КЗК не е съобразила, че в нарушение на чл. 71, ал. З от ЗОП (отм.) е класирано техническото предложение на "Ронос" ООД, предвид на това, че офертата му не отговаря на изискванията на възложителя, както и комисията на възложителя е приела нов вариант в "Допълнителни документи" като включва пълната версия B. Е., което е в нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.) и на принципите по чл. 2 от ЗОП (отм.). Излага, че КЗК е игнорирала заключението от назначената техническа експертиза, с която е прието, че техническото предложение на "Ронос" ООД, не отговаря на изискванията на възложителя. Иска, да се отмени решението на КЗК, като се заплатят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез процесуален представител гл. юриск. Р. С., оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи, за правилност на решението. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Ронос" ООД, гр. С., редовно призована не се явява, не се представлява и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно като в хода на повторно проведеното контролно производство съгласно § 21 от ПЗР на ЗОП, е била назначена техническа експертиза от КЗК, която да провери дали предложения от спечелилото дружество софтуер отговаря на изискването на възложителя, съгласно Техническата спецификация от документацията на обществената поръчка. Излага, че в заключението на експерта, което КЗК основателно е кредитирало като обективно и всестранно, е посочено, че предложеното в разглежданата оферта устройство ще бъде доставено от производителя на същото, с вграден софтуер, което е подкрепено и с декларация на участника в конкурса. Смята, че твърдението на касатора, че предложението на конкурентното дружество не е съобразено с изискванията по процедурата не отговаря на представените по делото доказателства и е в нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.), като наличието на пропуск в офертата на участника в техническата й част не може да доведе автоматично до прекратяване на процедурата без да са поискани разяснения от участника, а в случая - и при отменена такава. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 635 от 15.06.2017 г. по преписка № КЗК-182/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Сапиент" ЕООД срещу Решение № РД-11-33/26.01.2017 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на сървърна инфраструктура за нуждите на Министерство на здравеопазването", открита с Решение № РД-11-95/18.03.2016 г. на възложителя. С решението е възложено на "Сапиент" ЕООД, да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски за изготвяне на експертно становище в размер на 1200,00 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е въз основа на назначената техническа експертиза, че "продуктът на Tandbergdata; модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO, окомплектован със софтуер за архивиране VERITAS (Symantec) B. E. (версия 15) поддържа Linux OS и Windows OS", предложен от участника "Ронос" ООД, след като е декларирал, че предложеното в неговата оферта устройство ще бъде доставено от производителя T. D. с вграден софтуер VERITAS (Symantec) B. E. 15, то следва да се заключи, че предложението му е съобразено с изискванията по процедурата. В съответствие с чл. 216, ал. 5 и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № РД-11-95/18.03.2016 г. на министъра на здравеопазването е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет по реда на ЗОП (отм. ДВ, бр. 13 от 16.04.2016 г.) С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като условията и изискванията към участниците, както и подаване на офертата са подробно отразени в т. 2 - т. 5 от фактическата част на обжалваното решение. С Решение № РД-11-203/9.06.2016 г. на възложителя е определен за изпълнител на обществената поръчка "Ронос" ООД, а на второ място е класиран участникът "Сапиент" ЕООД. Решението е обжалвано от "Сапиент" ЕООД. С Решение № 752/6.10.2016 г. на КЗК, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, във връзка с ал. 3 от ЗОП, и на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-11-203/9.06.2016 г. на министъра на здравеопазването за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като е върната преписката на възложителя на етап разглеждане и оценка на документите, съдържащи се в плик № 1 "Предложение за изпълнение на поръчката" в съответствие с мотивите, изложени в решението. С Решение № 962/15.11.2016 г. на КЗК, на основание на основани чл. 214 от ЗОП, във връзка с чл. 175, ал. 1 и 2 от АПК, е допусната поправка на очевидна фактическа грешка на Решение № 752/6.10.2016 г. на КЗК, като точка /2/ от диспозитива да се чете: "Връща преписката на възложителя на етап разглеждане и оценка на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение.". Въз основа на решенията на КЗК помощният орган на възложителя е изискал от участника "Ронос" ООД следното: "- Да докаже с подходящи документи по категоричен начин, че оферирания от него дисковия масив - Infotrend, серия E. S. DS 1000, модел 1024В поддържа минималния брой - 100 хост; - Да докаже с подходящи документи по категоричен начин, че оферираното от него архивиращото устройство - tandberqdata. com/ с модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO може да архивира с вградения софтуер и двете ОС - M. W. и Linux.". Представените от участника "Ронос" ООД допълнителни документи са описани в т. 10 от фактическата част на решението. П. П. от 26.01.2017 г. комисията е обективирала действията си по разглеждане на допълнително представените от страна на "Ронос" ООД документи, като относно изискването на възложителя, посочено в Техническата спецификация от документацията на обществената поръчка, а именно: Архивиращо устройство, поддържащо (ОС): M. W. и Linux, участникът е посочил, че "Предлаганото устройство Tandberqdata. com/ с модел LTO-6, продуктов номер 3535-LTO се доставя от производителя комплектувано със софтуер за архивиране VERITAS (Symantec) B. E. Q.. Вземайки предвид изискванията на възложителя по параметър "Поддържани ОС" - M. W. и Linux сме предложили горе цитираното устройство, комплектувано с по-висока версия софтуер за архивиране, а именно: VERITAS (Symantec) B. E., за което потвърждение е предоставен линк към "B. E. 15 S. C. L. (SCL)" от производителя на софтуера Veritas и към "B. E. 15 H. C. L. (HCL)". Също така по разпечатка на заглавната страница и стр. 69 и 80 от B. E. 15 H. C. L. (HCL), комисията е констатирала, че предлаганото архивиращо устройство T. D., модел LTO-6HH e съвместимо с предлагания от участника софтуер VERITAS (Symantec) B. E. (версия 15) и се поддържат изискваните ОС M. W. и Linux. Установила е по приложените линкове, че предложеното устройство за бекъп и предложения софтуер за бекъп са съвместими с изисканите от възложителя операционни системи (ОС): M. W. и Linux. Комисията на възложителя е приела, че от представените документи и информация може да се направи безспорен извод, че оферираното от участника архивиращо устройство - tandbergdata. com/ с модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO може да архивира с вградения софтуер и двете ОС - M. W. и Linux. С Решение № РД-11-33/26.01.2017 г. на възложителя, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.), във вр. с § 18 от ПЗР на ЗОП и протоколите от работата на комисията, са класирани участниците, както следва: първо място - "Ронос" ООД, второ място - "Сапиент" ЕООД, трето място - "Гама/С." ЕООД и четвърто място - "Патов и дъщери" ЕООД. Решението е оспорено от участника "Сапиент" ЕООД пред КЗК в производството по което с определение № 483/04.05.2017 г., на основание чл. 208, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е назначила техническа експертиза със задача, отговаря ли предложеното от участника "Ронос" ООД архивиращо устройство, окомплектовано с посочения софтуер за архивиране, на заложените от възложителя изисквания, а именно - "Поддържани ОС - M. W., Linux". Изготвената експертиза е представена подробно в т. 17 на обжалваното решение. Въз основана приетата експертиза КЗК е приела от правна страна, че продуктът на Tandbergdata; модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO, окомплектован със софтуер за архивиране VERITAS (Symantec) B. E. (версия 15) поддържа Linux OS и Windows OS", предложен от участника "Ронос" ООД, след като е декларирал, че предложеното в неговата оферта устройство ще бъде доставено от производителя T. D. с вграден софтуер VERITAS (Symantec) B. E. 15, е съобразено с изискванията по процедурата. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Следва да се има предвид, че с Решение № 752/6.10.2016 г. на КЗК, поправено с Решение № 962/15.11.2016 г. на КЗК, след като е отменено Решение № РД-11-203/9.06.2016 г. на министъра на здравеопазването за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, във връзка с нередовна оферта на участника "Ронос" ООД, е върната преписката на възложителя на етап разглеждане и оценка на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" в съответствие с мотивите, изложени в решението. Именно в изпълнение на решението на КЗК и дадените указания от етапа на разглеждане на документите в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.) са изискани допълнителни документи от участника относно предлаганото устройство Tandberqdata. com/ с модел LTO-6, продуктов номер 3535-LTO, с оглед установяване съответствие с изискванията на възложителя. Отнася се до допълване на представените документи относно техническите характеристики на предложеното техническо устройство, а не за допълване на техническо предложение с ново устройство, доколкото с изискванията на възложителя е указано в съответствие с чл. 51 от ЗОП участниците да представят "брошури, каталози и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност възложителят си запазва правото да проверява", както и да посочат, че всички описани технически характеристики ще са видни от представените от нас брошури, които в случай, че са на чужд език представяме и в превод на български език, вкл. да се представи връзка (link) към официалния интернет сайт на производителя с публикуваните технически данни на съответното устройство. Изискванията на възложителя са за доказване в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) на предложеното техническо устройство, като помощният орган на възложителя в етапа на проверка на документите в Плик № 1 и в изпълнение на указанията на Решение № 752/6.10.2016 г. на КЗК, поправено с Решение № 962/15.11.2016 г. на КЗК, е изискал документи за доказване на съответствие на предложеното от него техническото оборудване - архивиращото устройство - tandberqdata. com/ с модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO, дали може да архивира с вградения софтуер и двете ОС - M. W. и Linux, съгласно изискванията на възложителя. Извършените действия от помощният орган на възложителя не обуславят нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.), каквито неоснователни твърдения прави касатора, предвид на това, че комисията на възложителя е изискала допълнителни документи в съответствие с доказването по чл. 51 от ЗОП (отм.), а не е изискала допълнителни документи от данните по смисъла на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, които се отнасят до плик № 2 и 3 от офертата. След като указанията на КЗК са по отношение проверка на документите в Плик № 1 и изисканите документи са относими към доказването по чл. 51 от ЗОП (отм.) действията на помощния орган на възложителя са законосъобразни. Неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК не е съобразила техническата експертиза, според която, предложеното техническо устройство от участника "Ронос" ООД не покрива изискванията на възложителя. Обективно КЗК е представила заключението на вещото лице, в което се съдържат констатации, както по отношение на първоначално посоченото от участника архивиращото устройство - tandberqdata. com/ с модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO, както и изводи за съответствие, въз основа на допълнително представените документи за покриване на изискванията на възложителя - да поддържат двете операционни системи M. W. и Linux. Изрично е заключението на вещото лице, с оглед представените документи от участника и уточнението по предложеното устройство, че "Продуктът на Tandbergdata; модел LTO-6 HH и продуктов номер 3535-LTO, окомплектован със софтуер за архивиране VERITAS (Symantec) B. E. (версия 15) поддържа Linux OS и Windows OS. Софтуерът е един и в зависимост от това, какви лицензи закупува потребителят, може да се ползва "орязана версия" или "пълна версия". Т. е. с лицензен ключ (получен след съотв. заплащане), без да са необходими допълнителни софтуерни инсталации се получава достъп до пълната версия B. E.. Пълната версия B. E. може да архивира много операционни системи включително и Linux базирани OS. С пълната версия B. E. са изпълнени минималните технически Изисквания на Възложителя.". Въз основа на тези данни обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че предложеното архивиращо устройство от "Ронос" ООД, съответства на изискванията на възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г., следва да бъде уважено искането на ответника за заплащане на разноски по делото, като бъде осъден жалбоподателя да заплати на Министерство на здравеопазването разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (двеста лева). Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,