Решение № 11696 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4078/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационната жалба на "Жанирейл" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, чрез процесуален представител адвокат И. Петров, срещу решение 53/16.01.2023 г. постановено по адм. дело 867/2022 г. по описа на Административен съд София-област (АССО), с което е отхвърлена жалбата на Жанирейл ЕООД и е потвърдено решение 532/21.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-917/2021 г. В жалбата са релевирани доводи за неправилността на съдебния акт като необоснован и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира неговата отмяна и постановяване на нов акт по съществото на спора. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кантарев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира оставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК е допустима, а разгледана по същество неоснователна по следните съображения: Производството пред Административен съд София област е образувано по жалбата на "Жанирейл" ЕООД срещу решение 532/21.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-917/2021 г., с което е установено, че предприятието е извършило нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 3 % /три процента/ от нетните приходи от продажби на предприятието за финансовата 2021 г., равняващ се на 6 810 лв. /шест хиляди осемстотин и десет лева/. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на предприятието и е потвърдил оспорваният пред него акт. За да постанови този резултат, първоинстанционния съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и мнозинство за приемането му, в установената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с неговата цел. АССО на първо място е изследвал материалноправните предпоставки за издаването на акта във връзка с общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Посочил е, че първият елемент от състава на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е осъществен, като е налице действие, изразяващо се в използването на наименованието Дара Имоти, Дара недвижими имоти, Имоти Дара и Дар Имоти, при и по повод осъществяване на стопанска дейност /посредничество при сделки с недвижими имоти/ на определен пазар /продуктов пазар продажба и отдаване по наем на недвижими имоти и географски пазар територията на област с административен центът гр. Пловдив/. Относно вторият елемент на фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, съдът е приел, че използвайки горепосочените наименования, предприятието е използвано част от наименованието на друг конкурент на пазара в степен сходно с вече утвърдена фирма, а именно Дара Имоти ЕООД. Като е бил налице и третият елемент на фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, тъй като фонетичното, буквеното и смисловото сходство с фирмата на Дара имоти ЕООД създава огромен потенциал за заблуда или объркване на потребителите относно действителния оферент на предлаганите услуги. Относно приложението на чл. 35, ал. 2 ЗЗК е приел, че са налице всички елементи на специалния състав на имитацията уредена в посочената разпоредба. Относно първият елемент на ФС, съдебният състав е приел, че е налице използване от страна на Жанирейл ЕООД на фирма, сходна с тази на своя конкурент Дара Имоти ЕООД, при осъществяване на стопанска дейност, изразяваща се в предлагане на сходни по своята същност и предназначение стоки или услуги. Като по-конкретно е посочил, че фирмено наименование на Дара Имоти ЕООД се обуславя от словна комбинация между Дара и Имоти, които именно думи са използвани от Жанирейл ЕООД. Относно вторият елемент на фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, съдът е приел, че с оглед осъществяване на дейността по извършване на сделки с недвижими имоти от Дара Имоти ЕООД в периода от 2014 г. до 2020 г. е достатъчно продължителен, за да се приеме, че Дара Имоти е утвърден и известен доставчик, което обуславя разпознаваемост. Относно третият елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 ЗЗД, съдът е приел, че за потребителите се създава реална предпоставка, при търсене в интернет на оферти, представени от Дара Имоти ЕООД, да попаднат на оферти на Жанирейл ЕООД, без потребителите да осъзнаят, че при търсене на тяхна страна по фирмата на Дара Имоти, се визуализират оферти на Жанирейл ЕООД. По отношение на размера на наложената имуществена санкция, съдът е приел, че тя съответства на границите по чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, като при определяне на санкцията за нарушение по Глава VII от ЗЗК, следва да бъде отчетен общия оборот на предприятието. В допълнение, правилно е взет предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и специалната превенция. Настоящата съдебна инстанция намира така постановеното решение за валидно, допустимо и като краен резултат правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Неоснователни са релевираните в касационната жалба на "Жанирейл" ЕООД възражения за необоснованост на съдебното решение и нарушение на материалния закон, във връзка с разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Преди всичко следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата на ЗЗК, уреждаща общата забрана за нелоялна конкуренция, налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона, следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Като икономическите оператори, действащи на съответния пазар, трябва да бъдат предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, която определя "предприятие" като всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят, както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар, и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата, върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК - обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент, квалифициращ нарушението, като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК /виж Решение 6024 от 7.06.2023 г. на ВАС по адм. д. 5763/2022 г. и цитираната там съдебна практика/. Що се отнася до разпоредбата на чл. 35, ал. 2, следва да се има предвид следното, тази разпоредбата е част от чл.35 от ЗЗК, озаглавен имитация и визира форма на такава. Нормата забранява имитация на стоки и услуги и според нея имитация е налице при използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В случая относима е имитацията при използването на фирма. Разпоредбата на чл.35, ал.2 от ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл.35, ал.1 от ЗЗК. Разпоредбата на ал.2 обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на фирма в смисъла на наименование, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва (чл. 7, ал. 1 от Търговския закон). Фирмата е основен индивидуализиращ белег на едно търговско дружество, стоките и услугите, които последното предлага и въобще на осъществяваната от него търговска дейност, като фирмата е основен индивидуализиращ белег, по който потребителите го отличават от останалите търговски субекти. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която фирмата играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Фирмата не само индивидуализира конкурента, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията, тя е свързана с идентичността на компанията. Фирмата е гаранция за източника на предлаганите услуги и съответно за качеството, което използващия фирмата субект предлага. Именно поради това многоаспектно въздействие, което фирмата има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената фирма и много значима е загубата за имитирания субект. Тези особености на нормата на чл.35, ал.2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) използване на фирма, сходна с тази на конкурент, при осъществяване на дейност, изразяваща се в предлагане на сходни по своята същност и предназначение стоки или услуги; 2) имитираният конкурент да е наложен на пазара преди имитиращия; 3) да е налице използване на фирмата по начин, който може да увреди конкурентите. В този смисъл решение 5199 от 03.05.2016 г. на ВАС по адм. д. 931/2015, IV отд; решение 10871 от 22.07.2011г. на ВАС по адм. д. 11788/2010г., VII отд.; решение 9000 от 22.06.2011г. на ВАС по адм. д. 8467/2010г., VII отд.; решение 15151 от 29.11.2012г. на ВАС по адм. д. 12155/2012г., 5-членен с-в; решение 5848 от 21.05.2015г. на ВАС по адм. д. 14808/2013г., IV отд.; решение 13353 от 7.11.2014г. на ВАС по адм. д. 15658/2013г., IV отд. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл.35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. Относно първия елемент от фактическия състав на чл. 29 ЗЗК, безспорно е установено, че дружеството "Жанирейл" ЕООД е предприятие по смисъла на параграф 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, като осъществява стопанска дейност. По-натам правилно КЗК, потвърдено и от АССО, са приели, че стопанската дейност, която се извършва и която засяга конкуренция, а и оттам определя продуктов пазар, е посредничество при сделки с недвижими имоти и по-конкретно продажба и отдаване под наем на недвижими имоти. От своя страна, правилно е определен и географския пазар, а именно територията на област с административен център гр. Пловдив. От друга страна, що се отнася до Дара Имоти ЕООД, следва да бъде отбелязано, че правилно дружеството е определено като предприятие съгласно параграф 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, като осъществява стопанска дейност, изразяваща се в посредничество при сделки с недвижими имоти (продажба и отдаване под наем) на територията на гр. Пловдив. С оглед на гореизложеното, правилно е установено, че предприятието Жанирейл ЕООД и предприятието Дара Имоти ЕООД извършват своята икономическа дейност на един и същ съответен пазар, възприеман като продуктов и географски пазар и следва да се възприемат като конкуренти на него. Следва да бъде посочено, че преценката за определяне на продуктовия пазар се прави с оглед дали продуктите /възприемани като стока или услуга/, предлагани от предприятията, са взаимнозаменяеми по отношение на търсенето от страна на потребителите. Като възможностите за конкуренция могат да бъдат оценени само въз основа на характеристиките на въпросните продукти, които са особено подходящи за задоволяване на постоянни нужди на потребителите и са трудно взаимозаменяеми с други продукти (решение на Съда на Европейските общности от 21 февруари 1973 г. Europemballage Corporation и Continental Can Company / Комисията по дело 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, т. 32). Що се отнася до продуктовия пазар по посредничество при сделки с недвижими имоти и по-конкретно продажба и отдаване под наем на недвижими имоти, предлагания продукт е по-съществото си взаимнозаменяем от гледна точка на търсенето на потребители. Относно съответния географски пазар е видно от установените факти по делото, че двете предприятия осъществяват своята стопанска дейност на територията на област Пловдив. Поради което следва, да бъде отхвърлено възражението на жалбоподателя, че предприятията оперират на различни географски пазар гр. Пловдив и гр. София. Това заключение се затвърждава и от факта, че в касационната жалба посоченото твърдение е банкетно такова, без обосноваването му с факти, както и също така е направено за първи път пред касационната инстанция, което е самостоятелно основание за неговото отхвърляне. Като също следва да бъдат отхвърлени твърденията, че предприятието Жанирейл не е потенциален конкурент на Дара Имоти ЕООД. По своето същество тези твърдения показват смесване на понятието за потенциално увреждане на конкуренцията на свободния пазар и потенциален конкурент. Установяването на потенциално увреждане на пазара ще бъде разгледано по-долу, при разглеждането на фактическия състав на забраната по същество, а относно дали двете предприятия са конкуренти, вече се посочи по-горе, че те са реални такива, като оперират на един и същи съответен пазар. По-натам правилно е определен процесният период за определяне на извършваното нарушение от Жанирейл ЕООД, а именно от 24.07.2020 г. до датата на постановяването на решението на КЗК - 21.07.2022 г. Като съгласно приетото от първоинстанционния съд, нарушението е продължило и към датата на приключване на съдебното дирене 10.11.2022 г. Относно втория елемент на чл. 29 ЗЗК, а именно противоречие с добросъвестната търговска практика, което в конкретния случай неизменно се свързва с извършване на анализ на специалното нарушение, визирано в разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Така по отношение на първият елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, използване на фирма, сходна с тази на конкурент на съответен пазар. Правилно е установено, че използването на наименованията Имоти Дара, Дара Имоти, Дара недвижими имоти и Дар Имоти за предлагане на оферти за недвижими имоти като Агенция за недвижими имоти, както и чрез интернет страници с домейн адреси daraimoti.com и darimoti.com по извършването на горепосочената стопанска дейност създават фонетично, буквено и смислово сходство с фирмата на Дара Имоти ЕООД. Правилно е прието, че индивидуализацията на фирменото наименование на Дара Имоти ЕООД се обуславя от словната комбинация между думите Дара и Имоти, поради което използването на тази словесна комбинация от Жанирейл ЕООД може да се приеме, че имитира фирмата на конкурентното предприятие, поради което липса ясна и категорична отличителност на наименованията на конкурентите. Това заключение не се променя от обстоятелството, че словосъчетанието на думите е изписано в името на домейна слято и на латиница, тъй като това е обичайното при съставянето на домейн. Също така с премахването само на една буква от използваното наименование не се променя в достатъчна степен имитиращото наименование. С оглед приетата фактическата обстановка и правилното приложение на материалния закон, настоящия касационен състав приема, че е важно да отбележи следното относно регистрацията на наименование на домейн, използването на наименование на домейн и използването на метатаговете и метаданните на уебсайт. Като що се отнася до последното, КЗК на стр. 18-19 е разгледала именно използването на метатагове, съставени от ключови думи. Така в настоящото производство пряко приложение намира Решение на Съда на Европейския съюз от 11 юли 2013 г. по дело C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology, ECLI:EU:C:2013:516, с което се дава тълкуване на Член 2, точка 1 от Директива 84/450/ЕИО на Съвета от 10 септември 1984 г. относно заблуждаващата и сравнителната реклама, изменена с Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г., и член 2, буква а) от Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно заблуждаващата и сравнителната реклама. Така относно регистрацията на наименование на домейн, в посоченото решение на СЕС в т. 42 и следващите е прието, че това е само формален акт, чрез който от органа, определен да управлява наименованията на домейните, срещу заплащане се иска да включи посоченото наименование на домейн в своята база данни и да свързва потребителите на интернет, които въведат това наименование на домейн, изключително с IP адреса, посочен от притежателя на наименованието на домейн. Сама по себе си, обаче регистрацията на наименование на домейн все още не означава, че то действително ще се използва впоследствие за създаването на уебсайт и че поради това потребителите на интернет ще могат да узнаят наименованието на домейна. Следователно не може да се приеме, че такова напълно формално действие което само по себе си не предполага непременно наличието на възможност за узнаване на наименованието на домейн от потенциалните потребители и което съответно не може да окаже въздействие върху техния избор е форма на съобщение с цел да се насърчи реализацията на стоките или услугите на притежателя на наименованието на домейн по смисъла на член 2, точка 1 от Директива 84/450 и член 2, буква а) от Директива 2006/114. Регистрацията на наименование на домейн води до лишаване на конкурентите от възможността да регистрират и използват това наименование на домейн за собствените си сайтове. Сама по себе си обаче регистрацията на такова наименование на домейн не съдържа никакво рекламно съобщение, а евентуално представлява ограничаване на възможностите за изпращане на съобщения от този конкурент. Що се отнася до използването на наименование на домейн. Следва да бъде прието, че такова използване явно има за цел да насърчи реализацията на стоките или услугите на притежателя на наименованието на домейн. Също както по делото пред СЕС и в настоящото производство, следва да бъде прието, съгласно установените факти, че Жанирейл ЕООД иска да насърчи реализацията на своите стоки или услуги не само чрез уебсайт, хостван под определено наименование на домейн, но и чрез използването на наименование на домейн, което е избрано грижливо и е предназначено да насърчи възможно най-голям брой потребители на интернет да посетят този сайт и да проявят интерес към това, което той предлага. На последно място, относно използването на метатагове в метаданните на уебсайт. Метатаговете, съставени от ключови думи (keyword metatags), които се разчитат от търсачките при търсенето в интернет пространството с цел насочване към многобройни намиращи се в него сайтове, са един от факторите, позволяващи на тези търсачки да подреждат сайтовете според тяхната относимост предвид въведената от интернет потребителя ключова дума. Следователно използването на такива тагове, съответстващи на наименованията на стоки на конкурент и на търговското му наименование, по принцип би довело до това, когато търсещият стоки на този конкурент интернет потребител въведе едно от тези наименования на стоки или това търговско наименование в търсачка, показваният от търсачката естествен резултат да се изменя в полза на ползвателя на метатаговете и връзката, препращаща към неговия уебсайт, да бъде включена в списъка с резултати евентуално в непосредствена близост до връзката, препращаща към уебсайта на същия конкурент. Що се отнася по-специално до използването на разглежданите метатагове в главното производство, установено е, че при изписване в интернет търсачката www.google.bg на фирменото наименование Дара Имоти включително към датата на приключване на съдебното дирене пред първоинстанционния съд 10.11.2022 г. сред първите резултати излиза сайта на ответното предприятие със заглавие Имоти Дара: Начало и www.darimoti.com Продажба архиви Имоти Дара. Аналогични са резултатите, когато се въведе промененото наименование на агенцията на Жанирейл ЕООД - Дар имоти. Изрично внимание следва да се обърне на обстоятелството, че при заявено търсене по конкретното фирмено наименование на Дара Имоти ЕООД на първо място в изведените резултати се появява сайтът www.darimoti.com на ответното предприятие, придружен с рекламен текст със заглавие Имоти Дара: Начало и съдържание Предлагаме професионално посредничество в областта на сделките с недвижими имоти. Държим на етиката и индивидуалния подход към всеки клиент. Въвеждайки наименованието на дадена стока на определено дружество или наименованието на последното като ключова дума, интернет потребителят цели да намери информация или оферти за тази конкретна стока или за това дружество или за неговия асортимент от стоки. Следователно, когато в списъка с естествените резултати се визуализират връзки към сайтове, предлагащи стоки на конкурент на това дружество, интернет потребителят може да възприеме посочените връзки като предлагащи алтернатива на стоките на посоченото дружество или да си помисли, че връзките препращат към сайтове, които предлагат стоките на последното. Това е така, ако връзките, препращащи към уебсайта на конкурента на посоченото дружество, се окажат между първите резултати от търсенето в близост до тези на същото това дружество, или ако конкурентът използва наименование на домейн, което препраща към търговското му наименование или към наименованието на някоя от неговите стоки.В т. 57 от своето решение, СЕС приема, че тъй като използването на метатагове, съответстващи на наименованията на стоки на конкурент и на търговското му наименование, в програмния код на уебсайт води до това, че на интернет потребителя, който въвежда едно от тези наименования на стоки или това търговско наименование като ключова дума, се внушава, че този сайт има връзка с търсенето му, то такова използване трябва да се счита за форма на съобщение по смисъла на член 2, точка 1 от Директива 84/450 и член 2, буква а) от Директива 2006/114. Ирелевантно в това отношение е обстоятелството, че тези метатагове остават невидими за интернет потребителя и че техният пряк адресат не е той, а търсачката. В това отношение е достатъчно да се констатира, че съгласно посочените разпоредби понятието за реклама изрично обхваща всяка форма на съобщение, включвайки съответно и непреките форми на съобщение, когато същите могат да окажат влияние върху икономическото поведение на потребителите и така да засегнат конкурента, с чието наименование или стоки метатаговете правят връзка. Впрочем няма съмнение, че такова използване на метатагове представлява рекламна стратегия, тъй като цели да насърчи интернет потребителя да посети сайта на ползвателя и да прояви интерес към неговите стоки или услуги. Поради което, съюзните съдии приемат, че член 2, точка 1 от Директива 84/450 и член 2, буква а) от Директива 2006/114 трябва да се тълкуват в смисъл, че съгласно даденото му в тези разпоредби определение, в положение като разглежданото в главното производство понятието реклама обхваща използването на наименование на домейн, както и използването на метатагове в метаданните на уебсайт. Това понятие обаче не обхваща регистрацията на наименование на домейн като такава. С оглед на така изложеното, следва да се приеме по настоящото производство, че предприятието Жанирейл ЕООД, чрез използването на наименование на домейн и използването на метатагове и метаданни на уебсайт, които са идентични и предизвикват смислово, фонетично и буквено сходство с наименованието на фирмата на Дара Имоти ЕООД, е осъществило реклама на своята дейност в интернет пространството именно с цел, когато търсещият стоки на този конкурент интернет потребител въведе едно от тези наименования на стоки или това търговско наименование в търсачка, показваният от търсачката естествен резултат да се изменя в полза на ползвателя на метатаговете и връзката, препращаща към неговия уебсайт /на Жанирейл ЕООД/, да бъде включена в списъка с резултати евентуално в непосредствена близост до връзката, препращаща към уебсайта/уебсайтове на който/които предлага своите продукти Дара Имоти ЕООД. Относно вторият елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, имитираният конкурент да е наложен на пазара преди имитиращия, правилно е прието от КЗК и АССО, че е налице. Това се дължи поради обстоятелството, че от регистрацията си през 2014 г. предприятието Дара Имоти ЕООД непрекъснато осъществява посочената стопанска дейност, като публикува обяви и реклами в www.alo.bg, www.olx.bg, www.bazar.bg, www.imoti.net, Фейсбук, вестник Марица и др. Чрез тези свои действия се установява активност за популяризиране на извършваната стопанска дейност. Като е прието, че периода от 2014 г. до 2020 г. /когато предприятието Жанирейл ЕООД започва да извършва горепосочената стопанска дейност/ е достатъчно продължителен, за да се приеме, че предприятието е утвърдено, известено и разпознаваемо на съответния пазар. Поради което може обосновано да се приеме, че Жанирейл ЕООД би се възползвало, предлагайки своите продукти, на същия съответен пазар, с фирменото наименование на своя конкурент, от нелоялна търговска печалба, за сметка на утвърденото предприятие, ползвайки се от неговата разпознаваемост. Относно третият елемент на фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, който се свързва и с третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция, а именно използването на фирмата по начин, по който може да увреди конкурентите. Правилно КЗК, потвърдено от АССО, е установила, че е налице висок риск от въвеждане в заблуждение на потребителите, с оглед търсенето на продукти на Дара Имоти ЕООД, да попаднат на продукти предлагани от Жанирейл ЕООД и да възприет, че задоволяват своите потребности с продуктите на вече наложилото се предприятие-конкурент. Като състава на разпоредбата не предвижда реално доказване на увреждане и загуба на клиенти и приходи, а само потенциално такова. Това се дължи на систематичното и лингвистичното тълкуване на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, съгласно която предписва забрана за възможност за увреждане, като използва израза може. Правилно е прието, че от особено значение в случая е и обстоятелството, че Дара Имоти ЕООД не използва собствен сайт, за да представя и рекламира дейността си. Предприятието основно се представя в специализирани сайтове за недвижими имоти, в които публикува свои обяви. В този смисъл потребител, който не знае това обстоятелство, търсейки сайт на предприятието, неизменно би попаднал на сайта на ответното предприятие и с оглед еднаквите имена обосновано би предположил, че е интернет страницата на Дара Имоти ЕООД. С оглед на така установеното, следва да се направи обосновано заключение, че и третият елемент на общата забрана за нелоялна конкуренция, визирана в разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е изпълнен, а именно наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент, която хипотеза, неизменно се свързва и с третият елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, а именно имитацията да може да доведе до заблуждение и да увреди интересите на конкурентните предприятия, като не изисква реално настъпване на вредоносен резултат и нарушението е формално. По делото не е установена реална причинена вреда, но е доказано, че са увредените интересите на предприятието Дара Имоти ЕООД чрез създаването на възможност за нейното настъпване, детайлно посочено по-горе при разглеждането на конкретно извършеното нарушение, което поставя потребителите в заблуждение и така създава възможност да настъпи спад в приходите на предприятието за сметка на продажби, осъществени от предприятието, извършващо имитацията на фирмено наименование Жанирейл ЕООД. С оглед на изложеното, решаващият състав на Административен съд София област е достигнал до законосъобразен и обоснован извод за осъществен състав на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Що се отнася до възражението на касационния жалбоподател, което е идентично с това пред първоинстанционния съд, а именно че е следвало да бъде извършен анализ дали е нарушена разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗЗК, а не на ал. 2, тъй като се използва домейн, но не и фирмено наименование. Правилно АССО е аргументирал, че КЗК със своето решение е започнала проверка за извършено нарушение на правилата уреждащи забраната за нелоялна конкуренция и от тази гледна точна, не са ограничени в обхвата на която точно разпоредба от глава VII на ЗЗК ще установят нарушение. В допълнение, нарушението не е свързано с използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, а използването на домейн, които съдържа наименование на фирмата на конкурент, както и Агенция за предлагане на недвижими имоти с нова наименование, включително представянето по този начин в други интернет уебсайтове. Относно възражението за прекомерност на наложената санкция. Административен съд София област е съобразил относимите към посоченото нарушение разпоредби на ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по Закона за защита на конкуренцията /приета с Решение 607 на КЗК от 10.06.2021 г., обн., ДВ, бр. 51 от 18.06.2021 г., в сила от 18.06.2021 г./. При това правилно е прието, че с оглед особеностите на конкретния случай нарушението следва да бъде квалифицирано като "не особено тежко" по смисъла на чл. 20, ал. 7, т. 2 от Методиката, с оглед периода за който е извършвано, за сравнително дълъг период от време/24.07.2020 г. до датата на постановяването на решението на КЗК - 21.07.2022 г. Като съгласно приетото от първоинстанционния съд, нарушението е продължило и към датата на приключване на съдебното дирене 10.11.2022 г./ и засягането на цялата стопанска дейност на Дара Имоти ЕООД на съответния пазар, поради което неблагоприятните последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че основата за определяне на санкцията възлиза на 227 000 лв., предвид данните за общия оборот на предприятието по представения с преписката годишен финансов отчет за 2021 г., предхождаща годината на постановяване на решението на КЗК, с оглед чл. 20, ал. 2 вр. ал. 1 от Методиката, налагащ основата за определяне на санкцията да е именно в размер на нетните приходи от продажби, реализиран през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. Според чл. 20, ал. 5 от Методиката, имуществените санкции за нарушенията по глава седма от ЗЗК се определят в основен размер в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, в т. ч. за не особено тежки нарушения (в кръга на които правилно от КЗК и АССО е прието, че попада процесното нарушение, с оглед дефиницията по чл. 20, ал. 7, т. 2 от Методиката) се предвижда определяне на основния размер на санкцията в рамките до 5 % от размера на нетните приходи от продажби. Така в съответствие с правилата на чл. 20 от Методиката, правилно е дефинирана основата, върху която е определена санкцията - нетните приходи от продажбите на предприятието, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяване на решението на КЗК, а не само от размера на приходите от продуктите обект на нарушението, в каквато насока са възраженията на жалбоподателя, поддържани и в настоящото производство /в този смисъл Решение 7174/28.06.2023 г. на ВАС по адм. дело 2735/2023 г., решение 13221/23.12.2021 г. на ВАС по адм. дело 5083/2021 г. и цитирана практика от първоинстанционния съд/. Поради липсата на други специфични смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства, обосновано е прието от първоинстанционния съд, че наложената санкция в размер на 3 % от нетния приход за продажби на предприятието за 2021 г. (установен в размер на 227 000 лв.), възлизаща на 6 810 лв., е в състояние да изпълни общата и специална превенция по чл. 4 от Методиката да накаже нарушителя и да предотврати извършването на нарушения от други предприятия, поради което се явява законосъобразна, обоснована и справедлива. По изложените съображения се налага извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, установяващи релевантни за спора обстоятелства и въз основа на тях обосновано е прието, че не са налице твърдените от жалбоподателя основания за отмяна на решението на КЗК. Доводите, релевирани в подкрепа на касационните основания, по съществото си възпроизвеждат тези, вече изложени в жалбата пред първоинстанционния съд, които са подробно обсъдени и мотивирано отхвърлени. Настоящият съдебен състав приема касационната жалба за неоснователна, поради което решението на първоинстанционния съд, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Такива с оглед своевременно направеното искане се дължат на ответника - Комисия за защита на конкуренцията. Касаторът следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 240 лв. По административни дела с материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение