Решение № 2915 от 7.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1126/2018 г.

Решение № 2915 от 7.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1126/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Н. - М." ЕООД чрез процесуален представител адв. Кр. Кънев, против Решение № 1392 от 30.11.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-920/20.10.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Н.-М." ЕООД срещу Решение № Л-4457/28.09.2017 г. на ст. комисар С. Ц.: ВПД главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията" за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хигиенни, перилни, миещи препарати и материали", по Обособена позиция № 2 - "Почистващи препарати и сапуни", открита с Решение № Л-3024/23.06.2017 г. на главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че предложените с техническото предложение продукти изцяло съответстват на изискванията на възложителя, който чрез помощната си комисия необосновано е установил основания за отстраняването му от участие, които впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която поради това е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - ВПД главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията" в писмено становище чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Р. - 98" ООД чрез процесуален представител адв. И. Б. от САК релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че предложените от касатора продукти не са съответствали на изричните изисквания на възложителя и че "не може по аргумент за противното да се приеме, че може да се използва за това, което не е изрично забранено", поради което решението на КЗК е правилно. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение № Л-3024/23.06.2017 на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" при Министерство на правосъдието е стартирана открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хигиенни, перилни и миещи препарати и материали" по Обособена позиция № 2 - "Почистващи препарати и сапуни". В Техническите спецификации за възлагане на обществена поръчка е посочено, че продуктите, които ще се доставят с договора за възлагане на тази обществена поръчка трябва да отговарят на описанието в таблицата. За всеки ред от таблицата ще се доставя конкретен продукт, като техническите му спецификации трябва да покриват посочените функционални характеристики в съответното тривиално наименование и описанието му. Спорните продукти са тези по ред 1: "Концентриран препарат на основата на натриев хипохлорит" с описание "За избелване на памучни, ленени и конопени тъкани, и дезинфекция на съдове, фаянс и други повърхности, и със съдържание на активен хлор не по-малко от 9 g/100g. Опаковка - туби до 10 л. и ред 6 "Почистващ и дезинфекциращ препарат за повърхности, които са в контакт с храни" с описание "На база алдехиди и четвъртични амониеви соли (без формалдехид), концентрат, опаковка - туби до 10 л.". Назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала дейността си по разглеждане на документите от техническото предложение на участника "Н.-М." ЕООД в Протокол № 2/21.08.2017 г., при констатирала, че два от предложените от участника продукти (редове № 1 и № 6) не отговарят на условието на възложителя поставено в техническите спецификации от документацията за обществената поръчка: "За всеки ред от таблицата ще се доставя конкретен продукт, като техническите му спецификации трябва да покриват посочените функционални характеристики в съответното тривиално наименование и описанието му". По отношение предложеният от участника продукт по позиция № 1 е установено, че е с технически спецификации, които не покриват посочените от възложителя за този продукт функционални характеристики в ред № 1 от таблицата на техническите спецификации от документацията за обществената поръчка. В колона 3 на същия ред от таблицата - "Описание", възложителят е уточнил, че продуктът е: "За избелване на памучни, ленени и конопени тъкани, и дезинфекция на съдове, фаянс и други повърхности...". Предложеният от участника продукт има Разрешение № 1744-1/14.01.2015 г. за пускане на пазара на биоцида "Натриев хипохлорит/Белина", но разрешената област на приложение на този конкретен продукт, съгласно разрешението е: "дезинфекция на питейна вода и дезинфекция на вода в плувни басейни", което не съответства на описанието по позиция № 1 от техническите спецификации на възложителя, т . е. няма доказателства, че може да се използва "за избелване на памучни, ленени и конопени тъкани, и дезинфекция на съдове, фаянс и други повърхности...", като отделно от това, към техническото предложение са приложени копия на етикет и информационен лист за безопасност, съдържащи различна информация за неговата употреба. Неоснователни са доводите в жалбата, че най-общо казано известността на предлаганият продукт не налага допълнително доказване на избелващите му и дезинфекционни свойства и е следвало възложителя чрез комисията си да извърши допълнително проучване в тази връзка. Съдът счита, че популярността на предлаган продукт не е критерий за преценката му за съответствие за целите на поръчката и спрямо изискванията на възложителя, към които всеки участник следва стриктно да се придържа, особено когато става въпрос за химически препарати с повишена опасност за хора. В оперативната самостоятелност на комисията не е вменено правомощие да тълкува разширително което и да е изискване на възложителя, поради което всички доводи в тази връзка на касатора се преценяват като необосновани и поради това неоснователни. На следващо място е установено, че предложеният от участника продукт по позиция № 6 "Почистващ и дезинфекциращ препарат за повърхности, които са в контакт с храни" с търговско наименование "ГЛУТАРКВАТ" има действащо Разрешение за пускане на пазара на биоцид № 1677-6/27.04.2016 г. с област на приложение, която не покрива функционалната характеристика от тривиалното му наименование, посочено от възложителя в колона 2 на ред № 6 от таблицата на техническите спецификации от документацията за обществената поръчка да е "за повърхности, които са в контакт с храни". Поставеното от възложителя условие за този продукт изисква предложеният от участника продукт да има Разрешение за пускане на пазара на биоцид и за "Група 1 Дезинфектанти и общи биоциди Подгрупа 4 Дезинфектанти за повърхности, които са в контакт с храни за хора и животни". Предложеният продукт е регистриран за "Главна група 1 - Дезинфектанти. Продуктов тип 2 - Дезинфектанти и алгициди, които не са предназначени за пряка употреба върху хора или животни." При така констатираните несъответствия на техническото предложение на участника "Н.-М." ЕООД с изискванията на възложителя, правилно комисията е предложила участникът "Н.-М." ЕООД да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Резултатите от работата на комисията са отразени в Доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. На основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал Решение № Л-4457/28.09.2017 г., с което е обявено класирането на участниците, като на първо място е класирал за изпълнител участникът "Р. - 98" ООД, а "Н.-М." ЕООД е отстранен от участие в процедурата на осн. чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по мотиви, изложени от комисията, поради това, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Този административен акт е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата на "Н.-М." ЕООД без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на "Н.-М." ЕООД, като са разгледани и доводите с твърдения за основания за отстраняване на класирания на първо място участник, които мотивирано са възприети за неоснователни. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен, а класиранията на първо място участник не е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност това по Обособена позиция № 2 - ред 1 и ред 6 В случая техническото предложение на касатора е било непълно и по-скоро несъответстващо на изискванията на възложителя, тъй като не е предложил продукти съгласно образец № 3. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните източници на вторичното право на Европейския съюз, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Претенцията на заинтересованата страна - "Р. - 98" ООД за присъждане на разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 3 530 лева е доказана като основание, но нейният размер съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото и с оглед направеното възражение за прекомерност по см. на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК следва да бъде намален до сумата от 2 500 лева. Претенцията на възложителя за разноски за юрисконсулт също е основателна, които касатора на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК следва да му заплати в размер на 150 лева. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП и чл. 143, ал. 4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,