Решение № 6327 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14010/2018 г.

Решение № 6327 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14010/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ/Агенцията), представлявана от председателя на Управителния съвет – инж. С. Глосов, чрез юрк. Г. Нончева, срещу решение № 5642/8.10.2018 г., постановено по адм. дело № 6630/2018 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-591/31.05.2018 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената възлагателна процедура не са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.);. Поддържа, че за позициите "Координатор по безопасност и здраве" (КБЗ) и "Инженер по материалите" преценка относно законосъобразността на заложените изисквания в документацията за участие следва да се направи въз основа на конкретните дейности, които ще изпълняват тези лица съобразно спецификата и предмета на поръчката, а не да се изхожда от наименованието на експертната длъжност. Касаторът описва подробно нормативно установените функции на КБЗ в етапа на проектирането и в етапа на строителството. Акцентира, че експертът следва да е запознат детайлно със същността на процесните дейности по рехабилитация на пътна отсечка. Твърди, че е напълно обосновано да се изисква от лицето, изпълняващо длъжността КБЗ, да има квалификация строителен инженер или строителен техник, т. к. предметът на поръчката изисква специфични познания в тази област. Навежда довод, че ЗОП (отм.); дава възможност на възложителите да определят такива условия към лицата, част от експертния състав, които гарантират качествено реализиране на предмета на обществената поръчка. Поддържа, че предвидените в документацията минимални изисквания към ключовия персонал са съобразени с естеството на обществената поръчка, нейната техническа сложност и мащаби. Допълнителен аргумент касаторът извежда от обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано от страна на потенциалните участници, което означава, че не е имало неяснота по отношение на КБЗ. По аналогични доводи счита за неправилен изводът на съда за наличие на ограничителни изисквания към специалиста "Инженер по материалите". Изброява специфичните дейности, които извършва въпросният експерт съгласно техническата спецификация на поръчката, като твърди, че не е обосновано лицата, завършили специалностите "Геодезия" и "Хидромелиоративно строителство" да изпълняват функциите на инженер по материалите в поръчка, касаеща строителство на път. Намира за неправилен изводът на съда за допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.);. Счита, че спецификата на поръчката допуска да се определят понятия като "аргументирана", "обоснована" и "аргументиран подход", т. к. всеки един потенциален участник с опит и квалификация съобразно предмета на поръчката е наясно какво следва да предложи в техническото предложение, както поради ясното описание на информацията, която се изисква по всеки един показател, така и предвид спецификата на възлаганите дейности. Твърди, че за всеки от показателите, даващи допълнителни точки на участниците възложителят ясно и недвусмислено е посочил какво следва да се разбира под въпросните термини. Акцентира, че методиката за оценка следва да се анализира относно нейната законосъобразност и яснота на определените дефиниции в цялост, а не съобразно използваните термини, извадено от контекста на разписаните указания. Обосновава краен извод, че не са допуснати сочените в акта, възприети и от съда, нарушения на възлагателната процедура, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в о. с. з., чрез юрк. Ватовски, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на АПИ срещу описаното решение на УО на ОПРР, с което в тежест на Агенцията е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД-37-34 от 2.11.2017 г. с изпълнител "Автомагистрали Хемус" АД. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че АПИ е бенефициер по проект "Лот 7 "Път II-35 Плевен - Ловеч от км 13+600 до км 25+384, с обща дължина 11. 784 км, област Плевен" по ОПРР 2014-2020 г. и в тази връзка Агенцията е сключила договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с рег. № BG16 RFOP001-7. 001-0011-С01. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на 15 (петнадесет) обекта от етап I на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020" по 15 обособени позиции: Обособена позиция 1 - Лот 1 а "Път И-57 Ст. Загора - Раднево от км 0+250 до км 11+075 и от 12+460 до 31+881, с обща дължина 30. 246 км, област Стара Загора"; Обособена позиция 2 - Лот 16 "Път 11-57 Раднево - път II-55 от км 31+880. 95 до 40+554, с обща дължина 8. 673 км, област Сливен"; Обособена позиция 3 - Лот 2 "Път II-81 Костинброд - Бучин проход от км 8+200 до км 30+400, с обща дължина 22. 2 км, област София"; Обособена позиция 4 - Лот 3 "Път И-81 Бучин проход – Берковица" от км 30+400 до км 51+235, с обща дължина 20. 835 км, област София"; Обособена позиция 5 - Лот 4 "Път II-29 Варна - Добрич от км 20+394. 73 до км 23+199. 86 и от км 25+342 до км 38+100. 31, с обща дължина 15. 563 км, области Варна и Добрич", Обособена позиция 6 - Лот 5 "Път II-29 Добрич - Кардам от км 38+100. 31 до км 52+168. 81, с обща дължина 14. 069 км, област Добрич"; Обособена позиция 7 - Лот 6 "Път II-86 Пловдив - Асеновград от км 14+860 до км 25+150, с обща дължина 10. 290 км, област Пловдив"; Обособена позиция 8 - Лот 7 "Път II-35 Плевен - Ловеч от км 13+600 до км 25+384, с обща дължина 11. 784 км, област Плевен"; Обособена позиция 9 - Лот 8 "Път III-904 - Старо Оряхово - Гроздьово от км 0+000 до км 17+377. 07, с обща дължина 17. 377 км, област Варна"; Обособена позиция 10 — Лот 9 "Път III-904 Гроздьово - Провадия от км 23+403 до км 29+928. 99 и от км 36+205 до км 41+705. 18, с обща дължина 12. 026 км, област Варна"; Обособена позиция 11 - Лот 10 "Път III-1002 Враца - пещера "Леденика" от км 0+200 до км 17+608, с обща дължина 17. 408 км, област Враца"; Обособена позиция 12 - Лот 11 "Път И-44 /о. п. Севлиево - В. Търново/ - Севлиево - Драгановци от км 0+000 до км 14+600, с обща дължина 14. 6 км, област Габрово"; Обособена позиция 13 - Лот 12 "Път II-44 Драгановци - Габрово от км 14+600 до км 23+978. 36 и от км 25+731 до км 28+972. 75, с обща дължина 12. 620 км, област Габрово"; Обособена позиция 14 - Лот 13 "Път II-49 Търговище - Разград от км 9+800 до км 11+832. 85 и от км 11+942. 87 до км 30+658. 87, с обща дължина 20. 749 област Разград"; Обособена позиция 15 - Лот 14 "Път II-49 Кубрат - Тутракан от 89+100 до км 98+875. 82, с обща дължина 9. 776 км, област Силистра". Въз основа на проведената процедура по обособена позиция № 8 е сключен договор № РД 37-34/2.11.2017 г. със спечелилия участник "Автомагистрали Хемус" АД на стойност 7 601 154, 14 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, при който е констатирано, че в одобрената от възложителя документация за участие е предвидено участниците да разполагат с КБЗ и "Инженер по материалите". Към тези лица са били заложени изисквания относно тяхната образователна специалност, с което са нарушени разпоредбите на чл. 25, ал. 5 ЗОП, вр, чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.); и е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Според проверяващите, ограничителен е критерият, съгласно който специалистът КБЗ следва да има образование "строителен инженер" или "строителен техник", т. к. лицата, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на КБЗ, но имат друга професионална квалификация, не биха могли да участват в поръчката. Съобразена е разпоредбата на чл. 169а, ал. 1 ЗУТ, при което е прието, че възложителят незаконосъобразно е ограничил предварително квалификацията на експерта "Инженер по материалите", т. к. ЗУТ регламентира конкретни изисквания за съответствие на вложените строителни продукти. Проверяващият екип е констатирал, че в утвърдената Методика за оценка на офертите са заложени три показателя - "Предложена цена" с относителна тежест 40 точки, "Вътрешен баланс на единичните цени" с тегловен коефициент 35 точки и показател "Техническо предложение" с относителна тежест 25 точки. В последния са били предвидени 5 подпоказателя, при наличието на които офертите се оценяват допълнително с 10, 15 или 20 точки. Дадени са дефиниции на част от използваните в тях термини като "ясно", "подробно" и "неудовлетворително". Установено е, че възложителят не е дал дефиниция на понятия като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Проверяващите са счели, че по този начин се затруднява изграждането на обективен извод и прилагането на еднакъв (унифициран) подход от членовете на комисията при оценка на офертите на отделните участници. Прието е, че с този подход са създадени предпоставки за субективно възприемане от страна на помощния орган за наличието или липсата на обстоятелства, с което не само се покриват базовите изисквания на възложителя, но и се предлагат надвишаващи условия. Установено е нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.); , съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби – чл. 25, ал. 5 ЗОП, вр, чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.); и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , като е посочил, че нарушенията съставляват нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след поетапен анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Прегледът на изложените от АССГ съображения сочи, че при преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон съдът е взаимствал мотивите на решение № 9889 от 24.07.2018 г. по адм. дело № 6400/2018 г. на ВАС, VII о., съобразявайки регламентацията в чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.), с оглед изискванията на нормативния акт към КБЗ и неговата квалификация и техническата компетентност. Прието е, че те се посочени общо - в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да е установено условие да са придобити по определена специалност. Посочено е, че допълнението и конкретизацията в чл. 5, ал. 3, т. 2 Наредбата касае възможността на съответния етап - изпълнение на стоежа, функциите на КБЗ да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 163а ЗУТ, първоинстанционният съд е счел, че в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 Наредба № 2 - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза, съгласно ал. 2 на коментираната разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Изведен е извод, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя условия. Първоинстанционният съд е обосновал идентично заключение и по отношение на второто констатирано нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , извършено чрез поставеното изискване към участниците да разполагат с "инженер по материалите", който следва да бъде лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик, с общ професионален опит - 5 г., от които специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. Съдът се е съобразил регламентацията в чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), при което е счел, че предвиденото от възложителя образование на лицата, натоварени с тези функции само в лимитативно изброените специалности необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. В тази насока е обсъдено и възприето като правилно становището на органа, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството – "Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София. Като неоснователно е преценено възражението на жалбоподателя, че за длъжността "инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, Съдът се е аргументирал, че е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство, напр. чрез квалификационен курс. АССГ изцяло е споделил изводите на административния орган и по отношение на третото нарушение - на чл. 28, ал. 3, т. 1, 2 и 3, вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Преценено е, че утвърдената методика за оценка на офертите не съдържа дефиниция на някои от съдържащите се в нея общи понятия, включени в критериите за оценяване, а именно: "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Съдът е счел, че липсва уточнение коя методика би се възприела от възложителя като "аргументирана". По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Изцяло е възприето заключението на органа за наличие на неясни и неточни указания в методиката, което представлява нарушение на 28, ал. 2, вр. чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.); , попадащо в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумира във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Първоинстанционният съд е отчел, че финансовата корекция е в минимално предвидения в Наредбата размер, поради което не са налице предпоставки за ревизиране на този показател. Констатирано е, че броят на участниците – 2, е относително малък, което сочи, че конкуренцията очевидно не е била голяма, независимо, че законодателят дава възможност да се възложи обществената поръчка и при наличието на само един участник. Съдът е направил проверка и на определената основа, върху която е наложена финансовата корекция. Счел е, че същата е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. с чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и с установената съдебна практика на ВАС. С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на АПИ срещу оспореното пред него волеизявление на УО. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт с оглед установените нарушения на ЗОП (отм.); , извършени чрез формулиране на ограничителни изисквания към експертния състав на участниците и утвърждаването на неясна, и поради това незаконосъобразна методика. Първоинстанционният съд точно е издирил приложимите материално правни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите от АССГ мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Правилно са установени от съда специфичните изисквания и правила по отношение на длъжностните лица и на специализираните служби при изпълнението на дейностите в строителството, съдържащи се в Наредба № 2/2004 г. Цитираният подзаконов акт не установява условия към лицето, което осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Достигайки до такъв извод, АССГ правилно е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Оплакванията в касационната жалба дублират изложените пред първоинстанционния съд доводи, подробно обсъдени в решението. Несподелима е защитната теза на касатора, обоснована от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, така поставеното изискване безспорно се явява ограничително и е поставено в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Цитираната от касатора практика на КЗК е неотносима, т. к. касае различна фактическа обстановка. В настоящия случай ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Ограничението се явява необосновано и поради това, че ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит – участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик". Правилно е отчетна липсата на предвидени на законодателно ниво специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството и съответствието на влаганите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. При липсата на ограничения в нормативната уредба съдът правилно е приел, че поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции само в лимитативно изброените специалности, необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът коректно е подкрепил с примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет – Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет – София (стр. 30 - 31 от решението на УО). С оглед съществуващите най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи коментираните дейности в строителния процес, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се възприемат доводите на жалбоподателя, че за длъжността "инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискванията на възложителя отново се явяват необосновано ограничителни, т. к. е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя изводите на АССГ, че с поставените към кандидатите изисквания, жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Обратен извод не следва от осъществения предварителен контрол от АОП, т. к. същият не изключва правомощието на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Съответен на материалния закон е и изводът на АССГ по отношение на установеното нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); изисква методиката за оценка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" с. з. указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1) дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2) дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3) осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. От така цитираните разпоредби следва, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите за оценка трябва да имат ясно формулирано съдържание и да са предоставени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Прегледът на приложената по делото документация сочи, че в възложителят е определил три показателя за оценка: А - "Предложена цена" с относителна тежест 40 (четиридесет) точки; Б - "Вътрешен баланс на единичните цени" с относителна тежест 35 (тридесет и пет) точки; В - "Техническо предложение", с относителна тежест 25 (двадесет и пет) точки. Разписан е алгоритъмът за изчисляване на точките по показател А и Б. В указанията за разработване на част В "Техническо предложение" възложителят е посочил, че 25 точки получава оферта, в която Обяснителната записка към Техническото предложение на участника са изпълнени базовите изисквания, но не са посочени подробни мотиви и поясняващи текстове, които да аргументират предложението и/или не съдържа други факти и обстоятелства, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Предвидено е, че оферта, която отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава допълнително 20 точки, ако описанието към Обяснителната записка съдържа мотиви и аргументи, които обосновават предложения подход за изпълнение на дейностите, конкретната технологична последователност и тяхната взаимосвързаност. От описанието следва да е видно, че при реализацията на поръчката и използваните в тази връзка технология и организация на работа ще бъдат спазени всички изисквания на Възложителя, Техническите спецификации и нормативните разпоредби, чиято употреба при реализацията на поръчката е аргументирана и обоснована. Допълнителни 15 точки е предвидено да се поставят на оферта, която съдържа подробно описание на плана за използване на материалите (в това число аргументиран подход за производство/доставка на асфалтови смеси и основните видове материали, товарене, начин на съхранение и транспортирането им), като разпределението им по видове работи и дейности е съобразено с технологичното време за изпълнение на съответната работа и дейност, с местоположението и характеристиките на обекта и местата на доставка/производство/складиране и необходимите транспортни средства. В случай, че в офертата на участника е налице ясно и подробно описание на необходимата техника за изпълнение на поръчката, действия за реакция при отказ/инциденти със строителни машини (включително аргументиран план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп), в съответствие с линейния график, е предвидено да се оцени допълнително предложението с 15 точки. Пояснено е, че за да присъди комисията допълнителни точки, участникът следва да е предложил и ефикасни контролни дейности, които по смисъла на настоящата методика са дейности, водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката и надграждане на предвидените технически спецификации и постигане на целесъобразни резултати. Изискано е да се обхванати всички дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката, отчитайки спецификата и местоположението му, както и необходимостта от подготвителни дейности. Посочено е, че от предложението трябва да става ясно, че участникът е разбрал и идентифицирал ключовите моменти, свързани с постигането на целите на този договор и очакваните от проекта резултати. Дадени са дефиниции на "ясно", "подробно" и "неудовлетворително", но не е указано съдържанието на използваните понятия и изрази - "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". При тези формулировки правилен е изводът на първоинстанцинния съд, че приложеният от възложителя подход при утвърждаване на методиката за оценка дава възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването, а това препятства потенциалните кандидати да направят ясна преценка при какви условия и какви изискания трябва да покрият, за да получат допълнителен брой точки, респ. какво следва да съдържа предложението, за да бъде то оценено с максимален брой точки по техническия показател. Поддържаната в жалбата защитна теза е неоснователна, т. к. оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка да са ясни, точни и конкретни - Арг.: чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.);. Касационната инстанция споделя заключението на органа, което правилно е възприето и от съда, че установеният порок на методиката не може да се санира нито с възражение за професионална квалификация и практически опит на експертната комисията, нито с мотивирането на поставените от членовете й оценка. Възложителят е дал определяния на понятията "ясно", "подробно" и "неудовлетворително", но не е указал какво съдържание имат използваните в надграждащите подпоказатели термини "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Тяхното семантично значение и обстоятелството, че се използват ежедневно, не опровергават извода за незаконосъобразност на така утвърдената методика за оценка. Същата следва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Поради това правилен е изводът, че доколкото методиката за оценка на офертите е утвърдена от възложителя в нарушение на чл. 28а, ал. 3, вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , то е налице нередност, която правилно е квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередност. С оглед изложен правилно е заключението на АССГ за установеност на констатираните от административния орган нарушения на възлагателната процедура. Същите правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено налагането на финансова корекция. В решението на УО коректно са изложени и съображения за определянето на съответния размер на мярката, който в случая е в предвидения минимален размер. Касационната инстанция споделя и мотивите на съда досежно законосъобразността на определената основа, определена спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Правилно е констатирано, че проектът се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие (85 %) и национално финансиране (15 %). Съобразено е допълнението в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/2017 г.), според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Изчислената по този начин финансова корекция е законосъобразна. Ето защо, като е отхвърлил жалбата срещу решение № РД-02-36-591/31.05.2018 г., първоинстанционният съд е постановил правилно решение и същото следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ в размер на 100 лв., определени по реда на основание на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Ваня Анчева: Не споделям извода на мнозинството за допуснато нарушение на императивните изисквания на чл. 28а, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Намирам за неправилно заключението на АССГ за липсата на точни и ясни указания в проверяваната методика досежно начина, по който ще се оценяват техническите предложения на допуснатите участници, като считам оспореният съдебен акт в тази част за неправилен. Съображенията ми за това са следните: Преценката за законосъобразност на методиката и указанията за определяне на оценката по формиращите я показатели, е обусловена от предмета на конкретната обществена поръчка, техническата спецификация и цялостното съдържание на оповестената методиката. Такава проверка в случая не е направена от административния орган, който е тълкувал отделни думи и изрази от нея, извън контекста на разписаните от възложителя указания. За всяко от допълнителните обстоятелства, при наличието на които е предвидено участникът да получава допълнителни точки, са формулирани насочващи указания за това какво следва да се има предвид и какво следва да е съдържанието на съответното техническо предложение и включената в него обяснителната запис. Така например, за се присъдят допълнителни 20 точки на офертата, следва да е представено описание на начина, последователността и технологията на изпълнение на видовете работи и дейности. Изискано е да се посочат мотиви и аргументи, които обосновават предложения от участника технологичен подход. Указанията, в които са включени спорните термини не дават основание да се приеме, че същите са затруднили потенциалните кандидати, още повече, че в множеството запитвания от заинтересовани лица в процедурата няма нито един въпрос във връзка със съдържанието на надграждащите обстоятелства и начина на присъждане на точките по тях. В тази насока следва да се акцентира, че преценката на административния орган и на съда е направена в отсъствие на протоколите от работата на експертната комисия, направените от кандидата запитвания и дадените от възложителя разяснения по чл. 29 ЗОП (отм.); , които стават част от документацията за участие и са задължителни за изпълнение. Това безспорно препятства извършването на обективен анализ на методиката с оглед изискванията на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.);. Въпросните документи са достъпни на профила на купувача http: //www. api. bg/PROXY/index2. php?/public/index. jsp?proc=719. Прегледът им сочи, че помощният орган е разгледал подробно техническите предложения на допуснатите до етапа на оценка участници и е изложил подробни мотиви във връзка с изпълнението на критериите по показател В "Техническо предложение". Игнорирано е обстоятелството, че конкретната възлагателна процедура е била обект на осъществен контрол по реда на чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.); , при което е било преценено законосъобразността на извършеното оценяване, като нито КЗК, нито ВАС в мотивите на решенията си, са установили пороци в така утвърдената методика, които да водят до невъзможност правилно и точно да бъдат изчислени резултатите в съответствие с одобрените критерии и да бъде избрана офертата, съответстваща в най-голяма степен на изискванията и потребностите на възложителя (виж решение № 290 от 23.03.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-42/16.01.2017 г., потвърдено в частта по Обособена позиция № 8 с решение № 8574/4.07.2017 г. по адм. дело № 6057/2017 на ВАС, IV о.). По отношение на указанията на възложителя във връзка с установяването на обстоятелство, даващо допълнителни 15 точки на офертата, също подробно е описано каква информация следва да представи участникът, а именно - описание на плана за използване на материалите. Основателно касаторът сочи, че формулировката акцентира на подхода за производство и доставка на асфалтови смеси, която е основна част от поръчката и приоритетна с оглед потребностите на възложителя и същността на възлаганата работа - строителство на път. Смисълът на използвания израз "аргументиран подход" за производство и доставка на асфалтовите смеси е, че предложеният подход трябва да е подкрепен с мотиви и аргументи, т. к. изпълнението на тази дейност може да се реализира по различен начин по преценка на всеки участник, което от своя страна ще даде възможност за ясна визия относно степента на подготвеност за изпълнение на възлаганата поръчка. Детайлно е разписано с какво следва да се съобразят участниците - технологичното време за изпълнение на дейностите, местоположението и характеристиките на обекта, местата на доставка, както и необходимите транспортни средства. Възложителят ясно е формулирал конкретните обстоятелства, които биха довели до по-високо оценяване на съответния участник и такива, които не му осигуряват такова предимство. Що се отнася до използвания термин "аргументиран план", възложителят коректно е указал какво е неговото съдържание, предвиждайки допълнителни 15 точки на предложението, в което ясно и подробно е посочено описание на техниката за изпълнение на поръчката. Този подход е обоснован от обстоятелството, че дейността по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване може да се извърши по различни начини по преценка на всеки участник. Същевременно съдържанието на използвания израз следва от условието на възложителя, че от описанието следва да е видно употребата на предложеното оборудване за конкретната дейност от КСС и взаимовръзката и употребата му при изпълнение на останалите дейности от КСС. Съдържанието на понятието "обосновано" и "аргументирано" е изяснено и в предвиденото надграждащо офертата обстоятелство, обусловено от наличието на проследимост на разположения човешки ресурс за всяка дейност от КСС и взаимовръзката с останалите дейности от КСС. Ясно е показано, че не е достатъчно простото посочване на работната ръка като брой за отделните дейности от КСС, т. к. това прави невъзможно проследяването на човешки ресурси като начин на разпределение, осигуряващ взаимозависимостта на отделните бригади и хора в изпълнителския персонал. Безспорно, наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване. В случая обаче изводът на УО, неправилно възприет и от съда, е изграден въз основа на изолирано цитиране на понятия и изрази, чието значение има неясен характер, но само при изваждането им от контекста на указанията за оценяване. Тълкувани в тяхната цялост, последователност, логическа обусловеност и семантично значение, термините "аргументирано"/"обосновано" имат качествен измерител, отчитащ предметът на обследваната обществена поръчка, данните от техническо предложение във връзка с предложената технология, техничния и човешки ресурс. Въпросните общоизвестни понятия са използвани с цял да предоставят описан мотив за конкретно избран от участника метод, подход или организация на технологичния процес с цел обосноваване и доказване на изискваните от възложителя характеристики и очакван резултат. Не споделям изразеното от УО становище, че в професионален смисъл понятията "аргументирано" и "обосновано" звучат по различен начин в зависимост от личните възприятия, опит, ниво, образование или други, характерни за всеки експерт, особености. Тази преценка е резултат от неправилно приложен стеснителен подход при изследване на правилата за възлагане на обществени поръчки досежно оценяването на офертите, които нямат числов характер и съответно не подлежат на съпоставка чрез използване на математически алгоритъм. Цялостният прочит на указанията за оценяване на офертите по техническия показател сочи, че разписаните в методиката базови изисквания съдържат последователността на извършване и технологията на изпълнение на всички работи и дейности по КСС, описание на плана за използване на материалите, на необходимата техника за изпълнение на поръчката, организация на строителната площадка, на структурата и организацията на човешкия ресурс. Тези основни елементи на технологичния процес, за да обезпечават очаквания и ефективен резултат, следва да са аргументирани и обосновани чрез разсъждение, въз основа на предпоставки и предложени взаимовръзки, при което да е описан подходът и начинът на изпълнение на работния процес. Това е заложено в предвидените от възложителя допълнителни обстоятелства. От тази гледна точка базовите изискания на техническото предложение са опора на предвидените надграждащи обстоятелства, съдържащи начина на цялостното изпълнение на поръчката. Последните илюстрират обяснителната записка и показват нагледно предимствата на съответното техническо предложение. Изложеното установява по безспорен начин, че в случая са спазени изискванията на чл. 28а, ал. 3 ЗОП. Изводът на административния орган за допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); е неправилен, макар и това да не променя крайното заключение за законосъобразност на наложената финансова корекция, предвид установените нарушения по т. 1. 1. и т. 1. 2 от Решение № РД – 02- 36 – 591/31.05.2018 г. ИЗГОТВИЛ ОСОБЕНОТО МНЕНИЕ: Съдия: /Ваня Анчева/