Решение № 16812 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14266/2013 г.

Решение № 16812 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14266/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 1176 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК-942/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОТО Решение № 701/28.06.2013 г. на кмета на община Стрелча за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обект: "Подобряване на енергийната ефективност на общински образователни институции - ЦДГ "Д-р Стайко Стайков" и НУ "П. Хилендарски", община Стрелча", открита с Решение № 181/6.03.2013 г. на възложителя.

2. ВЪЗЛАГА на кмета на община Стрелча да заплати на "Термикс ЕС" ООД направените по производството разноски в размер на 850 лева и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на кмета на община Стрелча за възлагане на разноските, направени в настоящото производство.

Срещу така постановеното решение пред ВАС са постъпили две касационни жалби:

Едната жалба е от адв. Петър Горчев - АК Пазарджик като пълномощник на Община Стрелча. В нея се твърди, че решението е неправилно и необосновано и се моли да бъде отменено и да бъде постановено решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "ТЕРМИКС ЕС" ЕООД. Според жалбоподателя установеното нарушение за състава на комисията съгласно изискванията на чл. 36, ал. 2 ЗОП не представлява самостоятелно основание за отмяна на решението за класиране, а и КЗК не е изпълнила изискванията на чл. 122д, ал. 2 от ЗОП.

Втората жалба е от Стефан Димитров Гочев, управител на "Термикс ЕС" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. "Ангел Кънчев" № 33, ет. 3. Този жалбоподател счита, че решението е неправилно по отношение на приложения материален закон - чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и същевременно КЗК необосновано е отказала да обсъжда част от доводите, изложени в жалбата, както и в частта относно разноските. Развити са подробни аргументи и се моли обжалваното решение да бъде отменено. Претендира разноски в производството пред ВАС. Допълнително е постъпило писмено становище.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище.

Заинтересованата страна "Събев 2002" ЕООД, гр. Пирдоп, също не взема отношение по двете жалби.

Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са процесуално допустими - подадени в срок от надлежни страни по делото. Посочени са касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Правилно и обосновано е решението на КЗК. Правилен е изводът на КЗК за незаконосъобразност на оспорения пред нея административен акт, предвид допуснатото от страна на възложителя нарушение на императивните правила на чл. 36, ал. 2 ЗОП. Видно от съдържанието на Протокол № 5/24.06.2013 г. комисията е заседавала, изготвила и подписала протокола в непълен състав. Комисията по процедурата е работила в намален и при това четен състав и в закритата част на заседанието, при което е нарушила и изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Посочените нарушения на ЗОП са самостоятелно и достатъчно основание за незаконосъобразност на обжалваното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Правилно КЗК не се е произнесла по съществото на спора. Незаконосъобразният състав на комисията по чл. 34 ЗОП опорочава изначално всички предприети от нея действия и води до незаконосъобразност на издадения от възложителя акт. Не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че и двете касационни жалби - на ОБЩИНА СТРЕЛЧА и на "Термикс ЕС" ЕООД са подадени в законоустановения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване, от надлежни процесуални представители - договорен (по пълномощие) и законен (по решение за регистрация), поради което са процесуално допустими.

При разглеждането им по същество, съдът констатира следното:

За да отмени решение № 701/28.06.2013 г. на кмета на Община Стрелча за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба от "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик е основателна. Посочила е, че дружеството изтъква като извършено от възложителя нарушение на процедурата, незаконосъобразно определения състав и липсата на професионална компетентност на всички членове на конкурсната комисия съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка е констатирала, че тази разпоредба изисква в състава на конкурсната комисия да е включен задължително правоспособен юрист, което изискване е изпълнено (Веселин Любомиров Малинов), същата да е нечетен брой членове: най - малко петима, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката, който в случая е прилагане на мерки за повишаване на енергийната ефективност в две учебни заведения на територията на община Стрелча. В обявлението и документацията за участие подробно е описано за всяко от учебните заведения какви дейности ще се изпълняват - за ЦДГ "Д-р Стайко Стайков" ще се извърши преустройство и ремонт на топлоснабдителната система и отоплителната инсталация с внедряване на ВЕИ, а за НУ "П. Хилендарски" ще се извърши подмяна на амортизирани отоплителни котли на твърдо гориво с нови котли с алтернативни енергоизточници с внедряване на ВЕИ, от което следва, че за изпълнението на тези дейности са необходими експерти с квалификация и професионални умения на строителен инженер. Съгласно издадената заповед № 351/8.05.2013 г. на възложителя, в състава на комисията присъстват следните лица: 2 бр. икономисти (Кунка Вельова Петрова и резервния чл. Донка Филипова Фингарова-Койчева), 1 бр. строителен инженер "ПГС" (Иван Борисов Вучев), 1 бр. техник - геолог (Снежанка Иванова Пенчева) и 1 бр. лице със средно непрофилирано образование (Иван Динчев Иванов). Председателят на комисията Иван Борисов Вучев притежава необходимите квалификация - строителен инженер "ПГС" и практически опит, относими към предмета на поръчката, поради което КЗК е приела, че след като поне едно от лицата, включени в състава на комисията притежава необходимата професионална квалификация и практически опит, които да са в съответствие с предмета на поръчката, то е покрито императивното изискване на чл. 34, ал. 2, предложение първо от ЗОП. По отношение на друго твърдение на жалбоподателя, че е налице и нарушение и на чл. 34, ал. 2, предл. последно от ЗОП за непълен състав на комисията, участвал в заседанието, отразено в Протокол № 5 от 24.06.2013 г., КЗК е констатирала от посочения Протокол № 5 от 24.06.2013 г., че действително на това заседание помощният орган е заседавал и е взел решения в непълен (намален) състав, четен брой членове - четирима. В тази връзка е отбелязала, че съгласно заповедта за назначаване на комисия, освен редовните 5 члена, възложителят е определил и двама резервни - Неделка Борисова Фингарова и Донка Филипова Фингарова-Койчева. На заседанието на 24.06.2013 г. резервният чл. Донка Филипова Фингарова-Койчева е замествала председателя Иван Вучев, но на мястото на отсъстващия редовен чл. - Иван Иванов, не е присъствал другия резервен чл. Неделка Борисова Фингарова, като възложителят в Протокол № 5 не е отбелязал и причината за отсъствието на редовния чл. Иван Иванов. На това заседание, в присъствието на непълния състав на комисията (четен на брой - 4 членове) са били отворени ценовите оферти на "Топлик" ООД и на "Събев 2002" ЕООД, същите са разгледани, извършена е и оценка съгласно методиката за оценка на ценовите оферти на тези двама участници, вследствие на което е оформена и крайната комплексна оценка, след което е обявено и окончателното класиране и е избран за изпълнител на поръчката "Събев 2002" ЕООД. КЗК е приела, че Протокол № 5/24.06.2013 г. с всички по-горе установени факти е подписан от незаконосъобразен състав на комисията - непълен, четен на брой членове, в нарушение на чл. 34, ал. 2, предл. последно от ЗОП и в тази връзка е счела, че извършеното процесуално нарушение от възложителя е съществено, тъй като непълния, четен състав на комисията е в противоречие с изискванията на горецитираната разпоредба от ЗОП, и същото е отменително основание, водещо до порок, който не може да бъде саниран и до незаконосъобразност на постановеното решение за класиране в настоящата процедура. Поради незаконосъобразния състав на комисията по процедурата, несъобразен със законовите изисквания на ЗОП, опорочаващ цялата процедура, то всички действия и взети решения от помощния орган са неправилни и незаконосъобразни, приети в нарушение на процедурните правила, предвид което КЗК е приела, че останалите твърдения в жалбата не следва да се разглеждат по същество.

По отношение на заявените претенции за направените разноски от "Термикс ЕС" ООД на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и с оглед основателността на жалбата на участника по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение 701/28.06.2013 г. на кмета на община Стрелча, КЗК е счела, че искането за възлагане на разноски следва да се уважи, като на кмета на община Стрелча следва да бъде възложено да заплати разноски в размер на 850 лв. държавна такса, а по отношение адвокатското възнаграждение в размер на 1000 лв. КЗК е счела, че същото следва да се остави без уважение, тъй като не са представени доказателства, че същото е реално изплатено. А по отношение на заявената от възложителя претенция за възлагане на направените разноски и на същото правно основание - чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение 701/28.06.2013 г. на кмета на община Стрелча, претенцията е оставена без уважение.

Така постановеното от КЗК решение се налага да бъде отменено поради следните съображения:

Производството по преписка № КЗК-942/2013 г. е образувано по жалба на "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик, против решение № 701/28.06.2013 г. на Кмета на Община Стрелча за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка в открита процедура с предмет: "Строителство на обект: "Подобряване на енергийната ефективност на общински образователни институции - ЦДГ "Д-р Стайко Стайков" и НУ "П. Хилендарски", Община Стрелча". Според решението, на 1 място е "Събев 2002" ЕООД гр. Пирдоп, на 2 място е "Топлик ООД, гр. София, на 3 място няма класиран участник, като за изпълнител е обявен участникът, класиран на първо място в процедурата.

Със същото това решение са отстранени пет участника, измежду които и "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик, който единствен е подал жалба до КЗК.

Законосъобразни са разсъжденията на КЗК по отношение на състава на комисията на възложителя по чл. 34, ал. 2, предложение първо от ЗОП, както и за нарушение на изискванията на чл. 34, ал. 2, предложение последно от ЗОП за непълния четен брой на комисията, която е заседавала на датата 24.06.2013 г. Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗОП, решенията на комисията се вземат с мнозинство, а когато са 4 члена много голяма е вероятността да не може да се сформира такова мнозинство. Именно затова и в ал. 2 на чл. 36 ЗОП е предвидено, че когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член, което в случая не е направено.

След като КЗК е констатирала тази незаконосъобразност обаче, е следвало да разгледа и възраженията на жалбоподателя "ТЕРМИКС ЕС" ООД за собственото му отстраняване. В многословната жалба с твърдения за нарушения, някои от които изобщо не засягат правата на жалбоподателя, се съдържат и оплаквания, че е незаконосъобразно отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. По този релевантен въпрос КЗК не е изложила никакви мотиви, а такива не могат да бъдат изложени направо от ВАС, който след изменението и допълнението на ЗОП в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. вече действа като касационна инстанция, което означава, че не може като първа, единствена и последна съгласно чл. 122е, ал. 2 ЗОП инстанция да излага съображения по съществото на спора, а следва да проверява дали изложените такива от КЗК съответстват на закона.

Отделно от това, КЗК е отменила решението на възложителя поради незаконен състав на комисията само в едно от заседанията й, но като се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е следвало да върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение (действие), което не е направено. В този вид излиза, че процедурата няма продължение, жалбоподателят си остава отстранен без да се провери дали наистина това е законосъобразно, и комисията на възложителя (без изрично това да е указано) следва само да повтори действията в Протокол № 5 от 24.06.2013 г., които са отваряне на ценовите оферти и класиране, до който етап жалбоподателят "ТЕРМИКС ЕС" ООД не е достигнал именно поради отстраняването си.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба на Община Стрелча, че КЗК не е изпълнила изискванията на чл. 122д, ал. 2 от ЗОП. Според тази разпоредба, "решението заедно с мотивите се изготвя и обявява най-късно в 7-дневен срок от произнасянето по жалбата". КЗК е обявила решението си на същата дата, на която се е провело откритото заседание и няма никакво забавяне, а по-скоро прибързване, но такава е практиката на КЗК, която ВАС не може да променя, защото е въпрос на организация и този начин на процедиране не е незаконосъобразен.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба на "ТЕРМИКС ЕС" ООД по отношение на присъдените му разноски. Правилно КЗК е преценила, че следва да осъди възложителя да заплати само внесената държавна такса от 850 лева. Относно адвокатския хонорар от 1000 лева, според представения Договор за правна защита и съдействие серия АБ № 001609 е договорено и платено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева, като е отбелязано, че остатък "няма". Затова се явява неправилен изводът на КЗК, че няма доказателства, че същото реално е изплатено. Но в производството пред КЗК няма данни за каквото и да е участие на упълномощения адвокат Георги Хр. (не се чете) - нито жалбата е написана от адвокат (а е от управителя Шенка Павлова Илиева), нито писменото становище е от адвокат (а е от управителя Стефан Димитров Гочев), нито в заседанието пред КЗК на 18.09.2013 г. се е явил адвокат, за да защитава правата и интересите на жалбоподателя. При това положение макар и да са направени, разноски за адвокатско възнаграждение не се дължат и в тази част решението на КЗК е правилно.

Изложеното налага решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя да бъде отменено и делото да се върне на КЗК за обсъждане на оплакванията на жалбоподателя "ТЕРМИКС ЕС" ООД за отстраняването му.

При новото разглеждане на преписката, КЗК следва да вземе предвид факта, че вследствие на допуснатото с определение № 1047 от 14.08.2013 г. предварително изпълнение на решение № 701 от 28.06.2013 г. на Кмета на Община Стрелча, оставено в сила с определение № 12026 от 23.09.2013 г. по адм. дело № 11937/2013 г. на тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение, на 3.09.2013 г. възложителят е сключил ДОГОВОР за изпълнение на строителни и монтажни работи с класирания на първо място участник "СЪБЕВ 2002" ЕООД, гр. Пирдоп.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,