Решение № 4843 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2931/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за държавния служител /ЗДСл/. Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция Гражданска въздухоплавателна администрация /ГД ГВА/, чрез процесуалния му представител юрк. Начков, против решение 729 от 01.02.2024г., постановено по адм. дело 8496/2023г. по описа на Административен съд София град, с което е отменена заповед 45 55 - 103 от 16.08.2023г. на главния директор на ГД ГВА, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на Х. Щерионов на длъжност директор на дирекция Оператори, авиационна сигурност, въздушно пространство, търсене и спасяване и правно осигуряване, считано от 17.08.2023г., поради обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди на първо място неправилност на извода на съда, че не са налице предпоставките за обективна невъзможност, тъй като промяната в изискванията е вписана в длъжностната характеристика от работодателя. Навежда съображения, че това не е така, тъй като изискването по чл. 37 от закона за защита на класифицираната информация /ЗЗКИ/ за наличие на достъп до такава за заеманата от служителя длъжност е била налична от 2019г. и е съществувала и към 2021г. и 2020г., като вписването й в длъжностната характеристика за длъжността през 2023г. не е факт, койно да отмени наличието на такова изискване през целия период за заеманата от жалбоподателя в първата инстанция длъжност. Навежда съображения, че законосъобразността на административния акт се преценява към датата на неговото издаване, поради и което твърди, че е неправилен извода на съда, че тъй като към момента на съдебните прения е отменен актът на ДАНС, с който е бил отнето разрешението за работа с класифицирана информация на Щерионов, то това обстоятелство се отразява на законосъобразността на издадената заповед. Посочва, че предпоставките следва да са налице към датата на издаване на заповедта, а към този момент е била налице обективна невъзможност поради отнетото разрешение за достъп до класифицираната информация на служителя. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът Х. Щерионов, чрез процесуалния си представител адв. Чюбатарова - Николова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. Достигнал е до извод, че същата е материално незаконосъобразна, поради липсата на основанието по чл. 107 ал. 1 т. 5 ЗДСл. Посочил е, че основанието - невъзможност на държавния служител да изпълнява възложената му работа - е налице, когато е създадена нова фактическа обстановка, която води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и причините за това са непреодолими и за двете страни в правоотношението. Приел е, че в случая не е налице последният елемент от този фактически състав, тъй като настъпилата промяна в изискванията за длъжността, а именно наличието на разрешение за достъп до класифицирана информация държавна тайна ниво секретно е въведено за длъжността заемана от жалбоподателя със заповед 45 01 365 от 14.08.2023г. на главния директор на ГД ГВА за изменение на длъжностните характеристики на служителите на ГД ГВА, включени в списъка по чл. 37 от ЗЗКИ, като в т. 9 на тази заповед е посочена и длъжността директор на дирекция Оператори, авиационна сигурност, въздушно пространство, търсене, спасяване и правно осигуряване, като в изпълнение на тази заповед на 15.08.2023г. е изменена и длъжностната характеристика за длъжността заемана от жалбоподателя. Поради това съдът е приел, че тази нова промяна е настъпила изляло в резултат и по волята на органа по назначаването, т.е. обстановката е променена не от обстоятелства извън волята на страните по правоотношението, а изцяло по волята на едната страна по него. Поради това е достигнал до извод за липса на една от предпоставките по чл. 107 ал. 1 т. 5 ЗДСл за прекратяване на правоотношението на това основание. Съдът е приел и че на основание чл. 142 ал. 2 АПК следва да кредитира и настъпили до приключване на устните състезания факти и обстоятелства от значение за спорното правоотношение, а именно това, че с решение на Държавната комисия по сигурността на информацията /ДКСИ/ 87 II - 8 от 09.11.2023г., което е влезнало в сила преди постановяване на оспореното решение, е отменено Отнемане 239 от 22.06.2022г. на ДАНС до ниво класификация секретно на достъпа на жалбоподателя Щерионов. Приел е, че този ново настъпил факт е от значение за спора, тъй като обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения на основание чл. 107 ал. 1 т. 5 ЗДСл в оспорената заповед по отношение на Щерионов е била обоснована именно с отнемането на достъпа до класифицирана информация до ниво секретно с отмененото с решение на ДКСИ отнемане на достъпа. По тези съображения е стигнал до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че са налице основания за отмяна на оспорената заповед. Съответен на закона и събраните по делото доказателства е изводът на АССГ, че същата е незаконосъобразна, тъй като предпоставките на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение не са осъществени. Правилно в съдебното решение е посочено, че в константната си практиката относно законосъобразността на прекратяване на служебното правоотношение на посоченото основание се приема, че за да е осъществен фактическия състав на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. следва да е налице нова фактическа обстановка, същата да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. Или обективната невъзможност по принцип следва да е породена от причини, за настъпването на които нито една от страните по правоотношението не съдейства в една или друга степен. В случая на първо място липсват конкретни факти и нова фактическа обстановка, сочещи на обективна невъзможност служителят да изпълнява задълженията и функциите, присъщи на заеманата от него длъжност, тъй като Щерионов е възстановен на заемана от него длъжност директор на дирекция Оператори, авиационна сигурност, въздушно пространство, търсене, спасяване и правно осигуряване със заповед на главния директор на ГД ГВА със заповед от 07.07.2023г., като и към тази дата е било налице отнемането на достъпа му до класифицирана информация до ниво секретно от 22.06.2022г. В тази връзка не е налице ново настъпило обстоятелство, обуславящо невъзможност за изпълнение на задълженията, тъй като в периода от 07.07.2023г. до издаването на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение жалбоподателят е изпълнявал задълженията си и при наличието на тези обстоятелства. В тази връзка е неотносимо към спора и възражението на касатора, че изискването за достъп до определено ниво на класифицирана информация за длъжността е налично от предходни години, тъй като дори и това да е така, то това не е попречило жалбоподателят да бъде назначен на заеманата длъжност и да я упражнява в посочения по горе период от време, т.е. не е налице ново обстоятелство. Обоснован е и извода на съда, че не е налице третият елемент, а именно ново настъпилите обстоятелства да са извън волята и на двете страни в правоотношението, тъй като в случая промяната на длъжностните характеристики с изискването за съответен достъп до определено ниво до класифицирана информация, е въведено със заповед на органа по назначаването от 14.08.2023г. и с изменени в тази връзка длъжностни характеристики от 15.08.2023г. В тази връзка в оспореният акт административният орган се позовава именно на тази промяна. Най накрая съответен на закона е извода на съда за наличието на предпоставките по чл. 142 ал. 2 АПК да бъдат отчетени настъпили след издаването на заповедта факти и обстоятелства, които обаче са от значение за правилното разрешаване на спора. Нормата на чл. 142 ал. 2 АПК представлява изключение от правилото на чл. 142 ал. 1 АПК, че законосъобразността на административният акт се преценява съобразно материалния закон към момента на издаването му. Чл. 142 ал. 2 АПК има предвид настъпили нови факти след издаване на акта, а не промяна в закона, и то такива, които са от значение за делото. В случая правилно АССГ е приел, че отмяната с влезнало в сила решение на ДКСИ на отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация на жалбоподателя в първата инстанция при положение, че оспорената заповед мотивира невъзможността за изпълнението на задълженията именно с това отнемане на разрешението, е нов факти, който е от значение за спора и обосновава липсата и отпадането на една от предпоставките за прекратяването на служебното правоотношение на основание чл. 107 ал. 1 т. 5 ЗДСл. По изложените съображения е правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорената заповед. Решението на Административен съд София град като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е основателно искането на ответника по касация за присъждане на разноски, като същите като доказани в размер на 1000 лв. следва да бъдат присъдени. Искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение като неоснователно с оглед изхода на делото не следва да бъде уважено.