Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2017 г.

Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 830 от 13.02.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 9437/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Акт № 99-00-2-550 (12) от 1.09.2016 г. на ръководителя на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., с който на Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" е определена финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на договор с "Т. - БГ" ООД по проект "Разработване и промотиране на съвместен културно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничен район Румъния - България", рег. № 15.2.1.068.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), предвид възможността по чл. 51 ЗОП (отм.). Неправилно приема, че в предмета на обществената поръчка се включва и инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудването, включително на софтуера, което изисква специфични познания. Не е отчел, че предмета на поръчката е само доставка на стандартно оборудване - два броя преносими компютри, два броя офис бюра, шест броя офис столове, два броя шкаф с чекмеджета, един брой изложбен щанд, един брой копирна машина, два броя софтуерен пакет за създаване на документи, два броя антивирусен софтуер, в рамките на 15 дни и на стойност 12 564 лв.

Несъответни на доказателствата по делото са изводите на съда относно необходимостта от ключови експерти. Никъде в документацията и в разпоредбите на договора не фигурират задължения на ключовите експерти, които да обосноват необходимостта от изискване за тяхното осигуряване. Изискването ключовият експерт "Ръководител на екипа" да има най-малко пет години общ професионален опит не дава възможност да се направи преценка относно вида на проектите, които експертът е изпълнявал, и доколко общият професионален опит е свързан с обекта на поръчката.

Неправилно съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.). Неправилни са мотивите на съда досежно методиката за оценка. В част "Метод за формиране на оценка" към примерното изброяване е добавено "или подобни", "и др.", поради което не може да се приеме, че изброяването е ясно и изчерпателно. Съдът не е отчел, че това прави оценката на комисията субективна. Не е отчел, че методиката позволява максимална оценка да получи само един кандидат като оферти, които са максимално близо по качество до нея биха получили 10 точки. С оглед на това съдът не е установил нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) поради липса на възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения, което е нарушение и на чл. 2 ЗОП (отм.). Позовава се на практика на Комисията за защита на конкуренцията.

Неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 7, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Позовава се на чл. 8, ал. 2 и на чл. 5, т. 1 от Методологията, както и на § единствен на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата).

Съдът не е отчел, че в случая приложим е пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, при който определянето на финансовата корекция по размер се извършва като процентен показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу Решение № 99-00-2-550 (12). Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Г..

1. Ответникът по касационната жалба - Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" (Асоциацията), счита същата за неоснователна.

Неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на съдебното решение досежно приетата липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Съдът правилно определя предмета на доставката като приема, че в нея възложителят е включил "освен доставка на оборудване, също и инсталация, и въвеждане в експлоатация". Съдът правилно определя предмета на доставката като взема предвид и клауза 1.2. от проекта на договора. Предвид предмета на поръчката и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) законосъобразно е включването в документацията на обществената поръчка на изискване за наличие на двама експерти. Несъдържателен счита довода за ангажиментите на управителя на дружеството - изпълнител. Правилни счита изводите на съда досежно изискването за общ професионален опит, за изискванията за специфичен опит, свързан с предмета на поръчката като същите не са дискриминационни и ограничаващи.

Неоснователни счита и доводите досежно приетата от съда липса на нарушение по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.). Сочи, че примерното изброяване е възможност заинтересованите лица да предложат технически предимства на своите стоки, оборудване и артикули, непосочени от възложителя. В методиката са посочени характеристики на оборудването, които участниците следва да се стремят да удовлетворят. В съответствие с чл. 28а ЗОП (отм.) са посочени точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Дадени са дефиниции на понятията "ясно", "подробно/конкретно" и "адекватно". Определен е и начинът, по който членовете на оценителната комисия следва да оценяват, като са утвърдени и "Указания за оценителната комисия за определяне на оценка". Излага подробно фактите по оценяването на офертите.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. К. М., Адвокатска колегия, гр. Я..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е приел, че оспореното решение е в нарушение на материалния закон. От анализа на доказателствата е видно, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП (отм.).

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 17.03.2016 г. Сдружение "Асоциация на дунавските общини" и Националния партниращ орган на програмата "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г. сключват договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Разработване и промотиране на съвместен културно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничен район Румъния - България", рег. № 15.2.1.068, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие - 85,00 %, държавния бюджет - 13,00 % и собствени средства - 2,00 %.

1. На 16.02.2016 г. Асоциацията публикува, на основание чл. 101б, ал. 3 ЗОП (отм.), покана за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2, предложение 1 ЗОП (отм.) с предмет: "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промотиране на съвместен природно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България", достъпни на електронната страница на Асоциацията - www. adodunav. org/bg/bayerprofile/ и на електронната страница на Агенцията за обществени поръчки.

1. В публикуваните обява и документация на обществената поръчка е посочено:

а) код съгласно общия терминологичен речник (CPV): 42964000, 30214000, 48000000 - офис оборудване, компютърни работни станции, софтуерни пакети и информационни системи;

б) количество: 2 броя преносими компютъра; 1 брой копирна машина; 2 броя офис бюро; 2 броя офис стол тип "президентски"; 4 броя офис стол тип "посетителски"; 2 броя шкаф с чекмеджета; 1 брой изложбен щанд; 2 броя софтуерен пакет за създаване на документи; 2 броя антивирусен софтуер;

в) прогнозна стойност на поръчката 12 564 лв. без данък добавена стойност;

г) срок на изпълнение на поръчката - 15 календарни дни;

д) технически изисквания към участниците:

"1. Участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката.

Предлаганият от участника екип трябва да бъде в следния минимален състав и да отговаря на посочените по-долу изисквания, както следва:

Експерти:

1. Ключов експерт "Ръководител на екипа":

висше образование, минимум образователно-квалификационна степен "магистър" в някоя от следните области: информационни и/или комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право, технически науки или сходна;

най-малко пет години общ професионален опит;

опит като ръководител на екип във фирми, организации, институции;

участие в реализирането/изпълнението на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години.

1. Ключов експерт "Оборудване":

висше образование, минимум образователно-квалификационна степен "бакалавър" в областта на информационните и/или комуникационни технологии/технически науки или друга еквивалентна специалност или сходна;

да притежава опит за работа в екип, както и участие в реализирането/изпълнението/последващото поддържане на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години;

Участникът трябва да посочи за всяка от позициите от експертния състав отделни лица (един експерт не може да съвместява две позиции от изискуемия експертен състав)."

е) показатели за оценка на офертите:

"Техническо предложение" - на оценка подлежат "технически предимства и функционални характеристики над минимално заложените от възложителя, които имат отношение към качеството на предлаганото от участниците оборудване".

Характеристики:

По отношение на техниката: показатели за ниво на шума; енергийна ефективност; улеснение и удобство при работа; поддръжка; качество на звук и картина.

По отношение на мебели: системи, механизми и решения за: оползотворяване на пространството; по-голяма функционалност/ергономичност; стабилност/издръжливост; комфорт; "

Задължителен компонент на техническото предложение - "Качество на предложението", като се оценява с 20, т. "предложение/предложения, което надгражда посочените минимални изисквания, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения", а с 10 точки "предложение/предложения, което надгражда посочените минимални изисквания, но няма/нямат по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които също надграждат посочените минимални изисквания, но освен това имат и по-добри качествени характеристики спрямо изискванията на техническите спецификации и са оценени с 20 точки).

1. В срока по публичната покана постъпват три оферти: на "Т. - БГ" ООД, на "П." ЕООД и на "С. б. с." АД.

1. На 31.03.2016 г. комисията по оценка на офертите класира на първо място офертата на "Т. - БГ" ООД.

1. На 14.04.2016 г. Асоциацията сключва договор за доставка с "Т. - БГ" ООД:

а) предмет: доставка на оборудване;

б) цена: 12 555,00 лв. без данък добавена стойност;

в) срок: 15 календарни дни от датата на подписване на договора; срок за отстраняване на всички забележки по доставеното оборудване - до пет календарни дни;

г) задължение на изпълнителя, inter alia, да осигурява материали, експерти, както и всичко друго необходимо за изпълнение на договора;

д) оторизирани лица - всички документи, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка се подписват от управителя на "Т. - БГ" ООД;

1. На 23.06.2016 г. до Националния орган е подаден сигнал за нередност по обществената поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промотиране на съвместен природно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България" - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3, чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), категоризирани съответно по т. 10 и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

8 На 29.06.2016 г. асоциацията подава жалба до Националния орган относно сигнала за нередност.

1. На 22.07.2016 г. Националният орган разглежда жалбата, счита я за неоснователна и приема за установени нарушенията на чл. 25, ал. 6 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), категоризирането им по т. 10 и 9 от Методологията и определянето на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора с "Т. - БГ" ООД и предоставя на Асоциацията 10 работни дни за възражение.

1. На 5.08.2016 г. Асоциацията представя възражение.

1. На 1.09.2016 г., с Акт № 99-00-2-550 (12), ръководителят на Националния орган определя на Асоциацията за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3, чл. 25, ал. 5 и 6 - критериите за подбор не са съобразени и не съответстват на предмета на поръчката, стойността, сложността, както и количеството или обема на поръчката, и на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) - показателят за оценка "Техническо предложение" не дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения н офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими, категоризирани съответно по т. 10 и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора с "Т. - БГ" ООД с данък добавена стойност - 1 506,60 лв.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-1112 от 24.11.2014 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, с която на главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" е възложено да ръководи и организира дейността на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2014 - 2020 г., в т. ч. дейностите свързани с процедурите за нередности.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган с оглед на § 5, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. със Заповед № РД-02-14-1112. Приема, че редът за определяне на финансова корекция е регламентиран в чл. 13 от Методологията и е спазен.

По отношение на материалната законосъобразност на акта съдът приема следното:

1. По нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Съдът приема за неоснователни доводите на органа относно несъответствието на поставеното изискване за двама ключови експерти с предмета на поръчката. Изискването е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), тъй като изискуемият персонал трябва да достави, инсталира/монтира (когато и където е приложимо) и въведе в експлоатация доставеното оборудване. Ключовият експерт "Оборудване" е необходим за отстраняване на всички забележки по доставеното оборудване и за гаранционната поддръжка. Ключовият експерт "Ръководител на екипа" следва да комуникира с възложителя по време на изпълнението на договора и на гаранционната поддръжка, като подготвя писмената кореспонденция от името на управителя на изпълнителя. Видно от чл. 1.2. на договора в предмета му освен доставка на оборудване е включено и инсталация и въвеждане в експлоатация на това оборудване.

Поставените изисквания към ключовия експерт "Ръководител на екипа" за общ и специфичен професионален опит не са ограничаващи, тъй като за възложителя е от съществено значение опитът, натрупан в сходни дейности. Посочването на конкретни ангажименти на ключовите експерти е възможно само досежно доставката, не и при инсталирането на софтуера и въвеждането в експлоатация на оборудването, тъй като ситуациите биха могли да бъдат много и от най-различно естество. Поставените критерии за участие са съобразени с целите на Закона за обществените поръчки (отм.) и не е налице необосновано ограничаване на участниците.

С оглед на това съдът приема, че не е налице нарушение по чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.). С оглед на това прави извод за постановяване на оспорения акт в нарушение на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, тъй като органът не е отчел липсата на нарушение, което да аргументира наличието на ограничителни последици с финансово изражение.

1. По нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.):

Съдът приема, че възложителят е дал точни указания за определяне на оценката на всеки един от двата показателя - "Техническо предложение" и "Предлагана цена", и за определяне на комплексната оценка, в т. ч. за относителната тежест на всеки от показателите. Понятията "ясно", "подробно/конкретно" и "адекватно" са дефинирани, определен е и начинът на оценка при наличие на две или повече технически предложения, които надграждат "посочените минимални изисквания" като видно от текста "оценка 20 точки се поставя на предложение/предложения", т. е. на повече от едно. В методиката са посочени примери за технически предимства, които са напълно обективни изисквания.

Възложителят е дал указания на оценителната комисия, които са неразделна част от документацията на обществената поръчка, като е определил кои технически параметри и функционални характеристики следва да се считат за по-добри. Начинът за оценка е посочен в скалата, съдържаща два диапазона относно първия показател, преди скалата са дадени пояснения относно предимствата и функционалните характеристики, а след нея - указания за оценителната комисия и дефиниция на използваните понятия. По този начин, обратно на твърденията на органа, е безспорно, че указанията за определяне на оценката по всеки показател дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения.

В методиката изрично е посочено, че предимство се дава на тези предложения, които надвишават минималните изисквания на възложителя като са посочени и релевантните характеристики. С оглед на това налице са напълно обективни изисквания спрямо характеристиките на компонентите, част от предмета на поръчката по отношение на качество, технически предимства и функционални характеристики в съответствие с изискванията на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.).

Въз основа на това съдът приема, че нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) не е допуснато.

Поради липса на нарушение съдът приема оспорения акт за незаконосъобразен и го отменя.

Изводът на съда за липса на твърдяните нарушение е неправилен.

V. По съществото на спора:

Преди да пристъпи към анализ на доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи следното:

1. Приложимо право:

Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" (П. И.). П. И. не е програма по Споразумението за партньорство на Р. Б. по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тя е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.

С. З. за ратифициране на Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Д. вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.

С. М. за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" (Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган - т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т. 2.3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. ... Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. " Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата.

С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международния договор и националното право, правилен е изводът на съда, че Националният орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по П. И..

Понятието бенефициер съдът в настоящото съдебно решение използва с легалното съдържанието, което има в правото на Съюза - чл. 2, (10) Регламент № 1303/2013, и в Меморандума - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото легалните понятия са дадени в регламент на правото на Съюза и в международен договор.

Регламентът, съгласно чл. 288, (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Международният договор, който е ратифициран, обнародван и влязъл в сила за България, има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат - чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Националният съдия е длъжен да гарантира правилното приложение на правото на Съюза и да спазва конституционно установената йерархия на нормативните актове.

Освен че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на Асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на П. И. нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

При отчитане на така действащата нормативна уредба правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в исканата от закона форма по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и при спазване на административнопроизводствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Спорът по делото е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната незаконосъобразност на оспорения акт.

1. По основанието на финансовата корекция:

Както обосновано приема съдът, за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) Действие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие, и става въпрос за извършена от нея обществена поръчка.

б) Нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза:

Съдът приема, че твърдяните от органа нарушения на националното законодателство не представляват действия в нарушение на националното право. Тъй като органът сочи нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), с оглед на § 59 и 85 ЗОП (отм.) е безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). С оглед на това наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) значи наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността.

б. 1.) По нарушението на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.):

Органът твърди, че техническите изисквания към участниците не съответстват на предмета на обществената поръчка, а съдът приема, че изискванията са съответни.

Съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) критериите за подбор на изпълнителя по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и на количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на доставката. Следователно, както сочи и съдът, преценката за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) е в зависимост от съдържанието на визираните в т. 6 на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм.) характеристики на обществената поръчка и същността на критериите за подбор.

Какво показват доказателствата по делото досежно релевантните факти - предмета на поръчката и критериите за подбор?

Преди всичко следва да се посочи, че процесната обществена поръчка е чрез публична покана, т. е по реда на глава осма "а" на Закона за обществените поръчки (отм.). Процедурата по реда на глава осма "а", с оглед на чл. 101а, ал. 1 ЗОП (отм.), се прилага при възлагане на обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.). Това са обществени поръчки, чийто предмет е доставка и чиято стойност е в диапазона от 66 000 лв. до праговете по чл. 46в, ал. 2 ЗОП (отм.). За тези обществени поръчки законодателят е приел, че принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) могат да бъдат спазени и чрез прилагането на едни по опростени правила. Нещо повече, съдебната практика, с оглед на чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.), приема, че протокола по чл. 101г, ал. 4 ЗОП (отм.), с който приключва възлагането на поръчката, не подлежи на оспорване.

Следователно, самият факт, че обществената поръчка е по реда на глава осем "а" безспорно установява, че сама по себе си поръчката не е от особена сложност и с висока стойност. Нещо повече. Процесната обществена поръчка е близо пет пъти под стойността на доставките по чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.). Законодателят не забранява възлагането на обществени поръчки чрез публична покана в тези случаи, но ниската стойност на поръчката, дори под праговете на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.), е индиция за степента на нейната сложност.

От обявлението за обществената поръчки и от сключения договор за обществена поръчка е видно, че възложителят е обявил обществена поръчка с предмет и е сключил договор за обществена поръчка с предмет доставка на осем вида стоки - преносим компютър, софтуерен пакет за документи и антивирусна програма, както и четири вида мебели - стол, бюро, шкаф, щанд, като бройката на всеки вид стока е една, два и четири (за столовете). Стойността на поръчката е 12 564 лв., а срокът на изпълнение - 15 дни. Следователно, предметът на обществената поръчка не е нито сложен, нито специален. Става въпрос за доставка на малък брой, при това неотличаващи се със определена специфика стоки.

Предметът на обществената поръчка е само доставка. Посоченото в т. 1.2. на договора, че "Дейностите по този договор включват: изброените доставки и свързаните с тях дейности на място съгласно т. 4.3" нито може, нито фактически разширява предмета на поръчката. В т. 4.3. не е посочено нищо друго освен "Мястото на изпълнение на дейностите е офисът/офисите на изпълнителя и адреса за кореспонденция на възложителя." Клаузите на договора не обосноват извода на съда за задължение "за инсталация и въвеждане в експлоатация на това оборудване като свързани дейности" още по-малко за "гаранционна поддръжка на това оборудване", каквато изпълнителят и обективно не би могъл лично да осъществи.

Наред с това необоснован е изводът на съда за обективна невъзможност в договора да се посочат конкретни задължения на изпълнителя "със софтуера, както и с хардуера", защото те "могат да възникнат във всеки един момент". Никой не иска от страните по един договор да изброяват конкретните потенциални проблеми с техниката или със софтуера, но ако страните са се договори за поддръжка на хардуера и софтуера, а не само за неговата доставка, то обезателно в поръчката и в сключения договор би фигурирало задължение за отстраняване на всеки възникнал проблем по експлоатацията на стоките. Но наличието на едно такова задължение изисква страните да са договорили не услугата доставка, а услугата доставка и експлоатация на системата. Такава услуга нито е искана от ответника, нито е предлагана от изпълнителя, нито е договаряна от страните по процесния договор.

До извод за предмет на поръчката, различен от доставка, не водят и другите клаузи на договора - т. 5.1. б. "з" и т. 5.2. Точка 5.1.б. "з" действително визира задължение на изпълнителя "да осигурява материали, експерти, както и всичко друго необходимо за изпълнение на договора", но от това негово задължение не може да се обоснове извод за задължения, които могат да бъдат извършвани само от ключови експерти - "Ръководител на екипа" и "Оборудване", с исканите образователно-квалификационна степен и професионален опит. Задължението за осигуряване "на материали, експерти, както и всичко друго необходимо" не може да се тълкува извън предмета на договора - доставка, и извън срока на неговото изпълнение - 15 дни. Соченото в т. 4.2. на договора задължение на изпълнителя "за отстраняване на всички забележки по доставеното оборудване" до пет дни само потвърждава обема на задълженията на изпълнителя - само за доставка.

Видно от изложеното изводът на съда, че предметът на обществената поръчка включва и дейности, различни от доставката, е неправилен.

Съдът приема, че чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) позволява на възложителя, за доказване на техническите възможности и квалификацията на кандидатите, да изисква списък на технически лица, отговарящи за контрола на качеството. Нормата безспорно разрешава на възложителя да поставя такива изисквания, но тази норма не може да се тълкува изолирано от общото изискване на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.).

Освен така установеният предмет на обществената поръчка, договорът за нейното изпълнение не сочи наличие на някакви специални задължения на ключовия експерт "Ръководител на екипа". Приетото от съда, че "Ръководителят на екипа" "освен останалите си задължения, следва да извършва комуникация с възложителя по време на изпълнението на договора и по време на гаранционната поддръжка" не съответства на предмета на поръчката и на съдържанието на договора. Първо, "Ръководителят на екипа" няма установени в договора "останалите си задължения", още по-малко задължения по гаранционно поддържане. Той дори не е споменат изрично в договора. Второ. Комуникацията с възложителя, дори и да е комуникация, различна от тази, за която договорът изисква да бъде осъществявана от управителя на изпълнителя, не е регламентирана като изрично специално задължение на изпълнителя. И трето. Подготвянето на проекти на писмената кореспонденция на управителя на изпълнителя с възложителя не е задължение, което налага ключовият експерт да отговаря на посочените изисквания.

При така установения предмет на обществената поръчка и при липсата на изрични задължения на ключовия експерт "Ръководител на екипа" изискванията към него за образователно-квалификационна степен минимум "магистър" и за най-малко пет години общ професионален стаж са несъответни, което ги прави необосновано ограничителни. Следва да се посочи, че само по себе си изискването за пет години общ професионален стаж не е доказателство за необходимия с оглед на предмета на поръчката професионален опит. Наличието на пет години общ професионален стаж не гарантира необходимите професионални умения на ключовия експерт, още повече, както сочи и касаторът, при широкия кръг допустими сфери на образование - информатика, комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право, технически науки. Нужните умения се гарантират с броя на осъществените проекти и тяхното сходство с предмета на процесната обществена поръчка не с продължителността на общия професионален стаж.

Горното е относимо и за ключовия експерт "Оборудване". Изискването за образователно-квалификационна степен минимум "бакалавър" и притежаването на опит особено за "последващо поддържане" е неотносимо към предмета на поръчката, тъй като последваща поддръжка нито на компютърната техника, нито на мебелите е предмет на договора.

Видно от изложеното, фактите по делото и релевантните материалноправни разпоредби не оборват извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Напротив. Доказват, че процесните изисквания са несъответни на предмета и на обема на обществената поръчка и с оглед на това са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на потенциалните кандидати до обществената поръчка. Това нарушение е и нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

С оглед на горното изводът на съда за неосъществяване от ответника в настоящото производство на нарушението на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.) е необоснован и неправилен.

б. 2.) По нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.):

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. А съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределяеми, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка.

Органът приема, че в методиката липсват указания относно начина на оценяване на релевантните характеристики на предмета на доставката, както и че приетият начин на оценка не дава възможност за сравнение и оценка.

Съдът приема, че начинът на оценка на техническото предложение в частта "Качество на предложението" позволява повече от едно предложение да получи максимален брой точки, както и че в методиката се съдържа достатъчно информация досежно правилата за оценка.

б. 2.1.) По начина на оценяване:

За да бъде оценката съответна на изискването на чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.) е необходимо да позволява сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Видно от документацията на процесната обществена поръчка приетата от възложителя методика на оценка предвижда оценка 20 точки за оферта, която надминава очакванията на възложителя, т. е. която предлага стоките с технически параметри над минималните изисквания в техническите спецификации, но която "има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които също надграждат посочените минимални изисквания)". 10 точки се поставят на оферта, която отговаря на (съвпада с) минималните изисквания като не ги надгражда и/или на оферта, която надгражда минималните изисквания, но няма "по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече), които също надграждат посочените минимални изисквания".

Така определеният начин на оценка сочи, че за да се постави оценка 20 точки на предложението сравнение следва да се извърши първо, между тези от офертите, чиито предложения са над минималните изисквания на възложителя. И второ, тази оценка може да се постави, както приема и органът, само на една оферта, тази, която измежду всички, които имат предложения над минималните е с "по-добри качествени характеристики". Следователно, верен е изводът на органа, че при така заложената методика на оценка само едно предложение може да получи 20 точки, като в същото време 10 точки ще получат предложения, които само покриват минималните изисквания и предложения, които надграждат минималните изисквания, но не в степента, в която това прави предложението, което е оценено с 20 точки.

Горното прави верен извода на органа, че оферти с различно качество ще получат еднаква оценка - 10 точки, което обективно не съответства на изискването на чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.) за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Формалното посочване в методиката, че "Оценка 20 (точки) се поставя на предложение/предложения" не води до извод за възможност за поставяне на оценка 20 точки на повече от едно предложение, защото самият критерий за поставяне на оценка 20 точки изисква това да бъде само едно единствено предложение - това, което е по-добро от всички останали, които надграждат минималните изисквания. Следва да се посочи, че решаващото в случая е невъзможността за адекватна оценка на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя, защото при избрания критерий за оценяване - "икономически най-изгодна оферта", оценяването на оферти, които отговарят на минималните изисквания и ги надграждат, с оценка 10 точки не позволява да се осигури действително най-доброто съотношение качество - цена.

б. 2.2.) По наличието на достатъчно информация:

Органът приема, че за функционалните характеристики над минимално заложените, които ще се оценяват с цел поставяне на оценка 20 точки, възложителят не е определил конкретните им измерения, тяхната тежест и начина на тяхното оценяване.

Съдът приема, че възложителят е определил кои технически параметри счита за по-добри като е посочил, че "счита за технически предимства, а от там и по-добри технически параметри, тези, които придават най-висока устойчивост на предлаганите артикули; по-добри технически параметри/технически предимства са например: наличие на определена технология за намаляване времето за сканиране или други подобни, при антивирусния софтуер; наличие на силиконови буфери или подобни при шкафа с чекмеджета; наличие на крачета или подобни при офис бюрото; по-издръжлива и едновременно с това лесна за почистване материя, покриваща офис столовете или подобни и др. Възложителят счита за функционални характеристики например: по-леко захранващо устройство за преносимите компютри или подобно; наличие на функционалност за следене поведението на програмите и защита от zero-day атаки или подобни, при антивирусния софтуер и др."

Вярно е, както приема съдът, че дадените от възложителя примери съдържат определена информация за ценните за възложителя технически параметри и функционални характеристики. Но въпросът е, че дадените примери не дават информация за характеристиките, тежестта и начина на оценяване на определените от възложителя характеристики на техниката и мебелите, които са над минимално заложените, но които, с оглед на начина на оценка, фактически са решаващи за избора и които по отношение на техниката са: "показатели за ниво на шума; енергийна ефективност; улеснение и удобство при работа; поддръжка; качество на звук и картина", а за мебелите са: "системи, механизми и решения за: оползотворяване на пространството; по-голяма функционалност/ергономичност; стабилност/издръжливост; комфорт".

От една страна са примерно посочените от възложителя технически параметри и функционални характеристики, които са от значение за него, но от друга - характеристиките, които ще се оценяват по отношение на заложеното над минималното като между тях няма логична връзка. Както сочи касаторът не е ясно каква е тежестта на отделните характеристики, за да се гарантира публичност и равнопоставеност на оценяването, т. е да се осигури на кандидатите достатъчна информация за начина на оценяване на качествените показатели.

Видно от горното ответникът в настоящото съдебно производство е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.), поради което изводът на съда за липса на нарушение е необоснован и неправилен.

в) По вредата:

Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените поръчки (отм.), като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати изискуемата информация за оценка на техническите предложения, съответно не беше поставял необосновани ограничителни изисквания, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

За законосъобразността на третия елемент на нередността е важно установените нарушения на националното право да бъдат правилно подведени към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията.

За нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) органът приема приложимост на т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а за нарушението по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) - на т. 9. Посоченото в т. 10 нарушение е "критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". В случая, видно от доказателствата е налице именно тази хипотеза. Точка 9 визира нарушението неправомерни показатели за оценка, което е съответно на установеното нарушение по чл. 28а, ал. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.). С оглед на това правилен е изводът на органа, че осъществените от бенефициера нарушения са такива, за които националният законодател е приел, че създават потенциална възможност от нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Горното прави доказан и третият елемент на фактическия състав на нередността.

1. По размера на финансовата корекция:

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, са допуснатите от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), който е национално право, свързано с правото на Съюза и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Доколкото в Меморандума няма разпоредби досежно размера на финансовите корекции и с оглед на § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо правилно да са определени процентното съотношение и основата.

а) Процентно съотношение:

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. За нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) във вр. с т. 10 и за нарушението по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е определил 25 % финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10 % или на 5 %.

Органът определя 10% финансова корекция, но не е изложил никакви мотиви защо счита, че точно 10 % са приложимия в случая размер на финансовата корекция. В хипотезата на т. 9 и на т. 10 от приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е предвидил възможност за определяне на размер на финансовата корекция в диапазона между 25 % и 5 %. Посочил е и критерии, въз основа на които органът трябва да прецени точния размер - тежестта на нарушението. Следователно, освен критериите по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 7, ал. 2 от Методологията, в случая са налице и допълнителни критерии, които органът трябва да съобрази при определяне на размера на корекцията. Определянето на 10 % финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив, без такъв мотив да се съдържа и в инкорпорирания одитен доклад прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценя естеството и сериозността на недостатъците, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размера на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

б) Основа:

Определеният процентен показател органът приложил към "стойността на сключения договор с "Т. - БГ" ООД", но стойността на сключения договор не е автоматично равна на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които са предоставени или ще бъдат предоставени на бенефициера по съответния договор. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, на която се изчислява договорения процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет и от собствени средства на бенефициера. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет. Впрочем, това следва директно и от определението за нередност в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, защото то визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет, което с оглед на предмета на регламента е обяснимо. При липса на национална правна норма, която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет.

Що се отнася до определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера то това би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4, (1) и (4) Регламент № 2988/95 не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 143, (2) Регламент № 1303/2013 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция, е допустимите разходи по договор с "Т. - БГ" ООД, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

С оглед на изложеното оспореният акт, в частта, с която е определен размера на финансовата корекция, е незаконосъобразен.

Видно от изложеното обжалваното съдебно решение в частта, с която оспореният акт е приет за незаконосъобразен поради липса на нарушения на чл. 25, ал. 6 и чл. 28а, ал. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.) е неправилно. Бенефициерът е допуснал сочените нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, които имат финансово изражение върху бюджета на Съюза, поради което е налице нередност по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013. С оглед на това в тази част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на Асоциацията срещу Акт № 99-00-2-550 (12) в частта, с която е установена нередност чрез нарушения на чл. 25, ал. 5 и 6 и на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.).

Но съдебното решение в частта, с която се отменя оспорения акт и досежно размера на определената финансова корекция като краен резултат е правилно. Тъй като административното производство не е започнало по молба на Асоциацията съдът не следва да изпраща преписката на органа за произнасяне. Въпрос на преценка на органа е дали да постанови нов акт, с който да определи размера на финансовата корекция.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Асоциацията да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ в размер на 200,00 лв. Дължимото възнаграждение, съразмерно на уважената част от касационната жалба е 100,00 лв.

Ответникът не е поискал присъждане на разноски, поради което такива не следва да се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд