Решение № 15628 от 16.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12700/2020 г.

Решение № 15628 от 16.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12700/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД /дружество по Закона за задълженията и договорите/ "ТЕРЕС СТРОЙ 2020" със седалище гр. Хасково, с участници: "Корект Инвест-2012" ЕООД със седалище гр. Хасково, "Еко Традекс Груп" АД със седалище гр. София и "Грийн Парк Инвестмънт" ЕООД със седалище с. Пороище, представлявано от управителя Ф. Михайлов, подадена чрез процесуалния представител адв. П. Кордов, против решение № 866/22.10.2020 г., постановено по преписката № КЗК-582/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 1245/17.08.2020 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по изграждане на Туристически комплекс "Светът на траките". С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила неговите възражения по представеното ценово предложение като неоснователни, респ. че оценителната комисия на възложителя неправилно приела, че то не съответства на предварително обявените условия на възложителя, при положение, че по отношение на анализа на единичните офертни цени възложителят предвидил единствено да бъде извършен за всички видове строителномонтажни работи, включени в КСС и да е заверен от участника, и че като основание за отстраняването от процедурата, касаещо съдържанието на този анализ, възложителят предвидил това да става само в случай, че участникът не е представил единични анализни цени за всички отделни видове строително-монтажни работи. В тази връзка развива довод, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидения в документацията образец на ценово предложение и в него анализите на единичните цени не са несъответни на инвестиционния проект, част от документацията за обществената поръчка. По тези съображения счита, че липсва основание за отстраняването му. Сочи практика на ВАС от 2014 г. На второ място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник и това на класирания на второ място участник не отговарят на техническите изисквания на възложителя, но- в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка, те не били отстранени. На следващо място развива съображение, че органът по преразглеждане- в нарушение на процедурните правила, не обсъдил писмените му бележки, с наведени доводи по линейните графици, и не съобразил нарушението на чл. 183 ГПК, което водело до извод за неправилно неотстраняване на класираните на първите две места участници. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Кметът на община Казанлък, не изпраща представител, нито становище по касационната жалба – Ответниците – СК "Билдинг" АД и "Билдинг - ТД" ЕООД-също не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като обявените от него материали по вид и единични цени за определени позиции не съответстват на съдържанието на инвестиционния проект, а последният е неразделна част от предварително обявените изисквания на възложителя, поради което неговото съдържание е задължително за участниците в процедурата по ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 702/22.05.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "СК БИЛДИНГ" АД, със седалище гр. Казанлък - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като погрешно счел, че в представената от него оферта- "в анализите на единичните цени на позиции 442, 444, 445, 448, 1221, 1255, 1256, 1261, 1260, 1259, 1258, 1257, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1310, 1311, 1312, 1313, 1316, 1315, 1314, 1490 е посочил материал "Бетон клас В20" и за същите позиции в КСС и в инвестиционния проект за обекта посочил, че материалът, който трябва да се използва е "Бетон клас В25, както и че в анализите на единичните цени за позиции 370, 375, 404, 407, 524, 528, 684, 689 дебелините на топлоизолационните плоскости, необходими за изпълнението на тези позиции, се различават от дебелините, указани в КСС и инвестиционния проект за обекта и, че при позициите, описващи бетоновите работи по подпорните стени - от позиция 338 и следващи - е заложен бетон М150, а съгласно инвестиционния проект подпорните стени се изграждат с бетон клас В25". Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице, защото по отношение на анализа на единичните офертни цени възложителят е предвидил като единствено задължително изискване този, анализ да бъде извършен за всички видове СМР, включени в КСС и той да е заверен от участника, т. е. офертата му напълно отговаряла на изискванията за ценово предложение, подробно описано в документацията за участие по процедурата. Обосновал и довод, че помощният орган на възложителя е използвал различен подход при разглеждането и оценката на ценовите предложения на участниците СК Билдинг" АД, гр. Казанлък и "Билдинг-ТД" ЕООД, гр. Сливен -от една страна, и неговото-от друга. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 702/22.05.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите- най-ниска цена. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил представяне на Техническо предложение по образец /№ 2 към документацията, съобразно техническа спецификация, и ценово предложение- Образец № 3 – съответно с приложения: Количествено-стойностна сметка /КСС/ - Образец № 3-1, и анализ на единичните офертни цени за всички видове строително-монтажни работи, включени в КСС, с изричното уточнение, че ако участник не представи предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения или някой от тези представени документи не съответства на изискванията на възложителя, той ще бъде отстранен от участие в процедурата. Органът по преразглеждане констатирал и, че образец № 3 "Ценово предложение", неразделна част от документацията за обществената поръчка, е с реквизити: 1 че е изготвено на база представени технически изисквания и КСС и 2/общата цена, която се предлага за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка е в размер без и с вкл. ДДС, и несъответствието с обявените от възложителя условия е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата. " Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че ДЗЗД "Терес Строй 2020", гр. Хасково е представил ценово предложение - Образец № 3, с предложена обща цена, ненадхвърляща прогнозната стойност на поръчката, с приложения: Количествено стойностна сметка с попълнени единични цени на предвидените СМР - Образец № 3-1 от документацията и анализи на единичните цени, заверени от участника, и при проверка за съответствие с изискванията на възложителя, комисията установила, че в анализите на единичните цени на позиции 442, 444, 445, 448, 1221, 1255, 1256, 1261, 1260, 1259, 1258, 1257, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1310, 1311, 1312, 1313, 1316, 1315, 1314, 1490 участникът посочил материал "Бетон клас В20", но за същите позиции в КСС и в инвестиционния проект за обекта посочил, че материалът, който ще използва е "Бетон клас В25", с оглед на което счела, че единичната цена, която участникът е формирал, не съответства на съдържанието на инвестиционния проект, който е неразделна част от предварително обявените изисквания. Установила аналогично несъответствие и в анализите на единичните цени за позиции 370, 375, 404, 407, 524, 528, 684, 689 по отношение на дебелини на топлоизолационните плоскости, необходими за изпълнението на тези позиции, различаващи се от тези в КСС и инвестиционния проект за обекта, както и, че при позициите, описващи бетоновите работи по подпорните стени - от позиция 338 и следващите - е заложен бетон М150, което е клас между В10 и В12, 5 или бетон клас В15, а съгласно инвестиционния проект, подпорните стени се изграждат с бетон клас В25, водещо до извод, че единичните цени на изброените по-горе позиции не съответстват на инвестиционния проект. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. След това извършила класирането, като офертата на " СК Билдинг" АД е получила най-висока оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващото дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие /приложена в папка приложение № 1. 1/, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. С аргументи от чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 31, ал. 1 от ЗОП приела наличие на несъответствия между конкретни позиции на анализните цени с инвестиционния проект, предложен от жалбоподателя, и отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващото дружество настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото ценово предложение - Образец № 3/1131 в папка приложение № 1. 2/, в анализите на единичните цени на позиции 442, 444, 445, 448, 1221, 1255, 1256, 1261, 1260, 1259, 1258, 1257, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286, 1310, 1311, 1312, 1313, 1316, 1315, 1314, 1490 той действително е посочил материал "Бетон клас В20", но за същите позиции в КСС и в инвестиционния проект за обекта посочил материал, който ще използва - "Бетон клас В25", т. е. единичната цена, която участникът е формирал, не съответства на инвестиционния проект, също както е налице несъответствие в анализите на единичните цени за позиции 370, 375, 404, 407, 524, 528, 684, 689 по отношение на дебелини на топлоизолационните плоскости, необходими за изпълнението на тези позиции, различаващи се от тези в КСС и инвестиционния проект за обекта, освен че и при позициите, касаещи бетоновите работи по подпорните стени / от позиция 338 и следващите/, е посочен бетон М150, а по инвестиционния проект подпорните стени е предвидил да се изграждат с бетон клас В25. Горният извод следва от чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗОП, че част от съдържанието на документацията за обществена поръчка са инвестиционните и други проекти, когато се изискват за подготовката на офертата, т. е. те са неразделна част от нея, анализиран в съвкупност с императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, изискваща при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Посоченото Решение № 7341/30.05.2014 г. на ВАС не е относимо към предмета на настоящия спор, но такива са напр. решение № 7520 от 16.06.2020 г. по адм. д. № 2462/2020 г. и решение № 14884 от 03.12.2018 г. по адм. д. № 11819/2018 г., двете на ІV отд. на ВАС и са постановени в посочения по-горе смисъл. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Твърденията за обратното, основани на обстоятелството, че анализите на единичните цени, изисквани от възложителя, били "с уточняваща цел" спрямо съответно оферираните цени, не държат сметка, че тези анализи трябва да почиват на реално предвидените в инвестиционния проект изисквания за видове, количество и качество материали. Съображенията в тази насока, развити в настоящата жалба, не водят до извод, противоположен на гореизложения, тъй като не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки, изискващ стриктно спазване на условията на възложителя. С оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на ДЗЗД "Терес Строй 2020", гр. Хасково е налице основанието по чл. 107, т. 2 б "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Затова са неоснователни възраженията на касатора за незаконосъобразност и "незадълбоченост" на решението на КЗК. Твърдението, че незаконосъобразно комисията на възложителя е процедирала и по отношение на класираните на първо и второ място участници, а КЗК "подменила мотивите за неговото отстраняване с техните", не намира опора в доказателствата по делото-противно на твърдяното, в техните ценови предложения/папки приложения 1. 3 и 1. 4 не са налице твърдяните несъответствия. Освен това, и пак обратно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. Последният довод, а именно, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не е установила множеството основания за отстраняването на класирания на първо място участник в процедурата/а и този на второ/, посочени в настоящата жалба по отношение на линейните графици, е също неоснователен, тъй като не е наведен от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 1 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудиран. Противно на твърдяното, няма основание за възприемане на подход на "разширително тълкуване" на чл. 209, ал. 4 ЗОП, изискващ страните да представят всичките си доказателства /не основания/ най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,