Решение № 13686 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6191/2020 г.

Решение № 13686 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6191/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община, седалище и адрес гр. София, ул. "Московска" № 33 срещу Решение № 1113 от 19.02.2020 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 3649/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Столична община срещу Решение № РД—02-36-326 от 12.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "ПСТ Груп" ЕАД от 7.06.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за компетентност на органа, издал оспорения акт. Видно от самия акт той е издаден от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, а не от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г. Позовава се на чл. 152, ал. 3 и чл. 153, ал. 1 АПК, на чл. 1, ал. 3, чл. 7, ал. 1, т. 2, чл. 9, ал. 5 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и на чл. 26, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗАдм.). Сочи, че в Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството не е възложил изрично на заместник-министъра функцията по определяне на финансови корекции.

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Приетата прекомерност на поставения критерий за подбор е направен, без да са преценени функциите на експерта "контрол на качеството" от документацията на процесната обществена поръчка и на лицето по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) от Закона за камарата на строителите (ЗКС), без да е отговорено има ли правомощие възложителят да определя изисквания по-високи от минимално нормативно определени и без да е съобразена липсата на нарочна разпоредба, която да го задължава да поставя само минималните изисквания.

Несъответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба - § 1, т. 5 от Закона за геодезията и картографията (ЗГК), счита извода на съда относно изискването участникът да разполага с инженер геодезист с посочената образователно-квалификационна степен в областта на геодезията, картографията и фотограметрията или еквивалент и опит.

Неправилен счита и извода относно нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), тъй като съдът не е изследвал въпроса дали органът е извършил реален анализ защо приетите критерии не са относими към предмета на поръчката и защо не са пропорционални на сложността й. Не са налични и мотиви за "разубеждаващото влияние" на методиката и на възможността за настъпването на негативен финансов ефект.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да обяви нищожността на Решение № РД-02-36-326, алтернативно – да го отмени като незаконосъобразно. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Г. Попов, Софийска адвокатска колегия.

В допълнение излага доводи и досежно приетия от съда конкретен размер на финансовата корекция като представя обявление за приключване на договор за обществена поръчка с "ПСТ Груп" ЕАД от 21.02.2020 г., установяващо изплатена сума по договора 4 596 136, 6 лв. и платена неустойка 99 711, 08 лв. С оглед на това алтернативно моли съда да отмени първоинстанционното съдебно решение в частта за определения размер на финансовата корекция като я определи в съответствие с платените по договора суми.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Правилно съдът е приел оспорения акт за издаден от компетентен орган. Позовава се на чл. 9, ал. 1 и 5 и на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и на Заповед №РД-02-36-1179 като счита за доказано осъщественото от министъра на регионалното развитие и благоустройството делегиране на правомощията на ръководител на Управляващия орган на заместник-министъра.

Неоснователни счита доводите на касатора досежно нарушенията на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Позовава се на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) и т. 5 ЗКС и счита за правилен извода на съда, че законовите изисквания се ограничават до назначаване на лицето по трудов договор и притежаването от него на необходимата техническа компетентност.

Правилен счита извода на съда досежно ограничителния характер на изискването за инженер геодезист с оглед на разпоредбата на § 1, т. 5 ЗГК, тъй като от кръга на потенциално възможните лица са изключени тези, които са придобили други възможни специалности.

Неоснователни счита доводите на касатора досежно извода на съда за нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и т. 5 ЗОП, тъй като начинът на оценяване на показателя "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" не дава обективна възможност за оценяване, с което е допуснато субективно оценяване на участниците. Излага фактите и становището си по четирите подпоказателя.

Сочи, че става въпрос за една от най-значимите публични процедури, провеждани от Столична община през последните пет години, финансирани по оперативната програма, тъй като има за предмет централната градска част на София.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. П. Пешковски, Адвокатска колегия, гр. Враца.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 11.08.2017 г., с Решение № СОА17-РД-93-162, заместник-кметът на Столична община открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от централната градска част на град София – зона 4".

В обявлението и документацията на обществената поръчка е поставено изискване участникът да разполага с: експерт "контрол на качеството", изисквания за професионална компетентност: висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент; инженер геодезист, изисквания за професионална компетентност: висше образование в областта на геодезията, картографията и фотограметрията или еквивалент. Експертите трябва и да притежават опит в изпълнение на минимум едно завършено строителство: изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на градски или еквивалентни пространства и/или на паркове и/или на зони за отдих чрез паркоустройствени и благоустройствени работи.

Определен е критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при три показателя: П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 60 точки, П2 "Предложен срок за изпълнение на строежа" – с максимална стойност до 5 точки, и ПЗ "Ценово предложение" – с максимална стойност до 35 точки. Показателят П1 е с четири подпоказателя: Х1 "Функционални характеристики на основна част от предлаганите материали" – до 35 точки; Х2 "Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството" – до 10 точки; ХЗ "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора" – до 10 точки; Х4 "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора" – до 5 точки.

1. На 16.02.2018 г. между Столична община и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от централната градска част на град София" на стойност 46 078 473, 32 лв. при 4 857 479, 32 лв. собствен принос.

1. На 07.06.2018 г. между Столична община и "ПСТ Груп" ЕАД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от централната градска част на град София – зона 4" на стойност 17 888 814, 55 лв. без данък върху добавената стойност, срок на изпълнение – 365 дни от датата на подписване на протокола за откриване на строителна площадка и осигуряване на финансиране; с договорени неустойки и санкции.

1. На 18.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Столична община за установена нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП при провеждането на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "ПСТ Груп" ЕАД и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 05.12.2018 г. Столична община представя възражение.

1. На 12.03.2019 г., с Решение №РД-02-36-326, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството, определя на Столична община, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност за нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "ПСТ Груп" ЕАД от 7.06.2018 г., като изчислява корекцията на 959 439, 83 лв.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. заместник-министър Д. Николова като му делегира правомощия.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която възлага функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Приема, че актът е издаден в исканата от закона форма и съдържа фактически и правни основания, като при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, в частта досежно експерта "контрол на качеството", приема, че нормативно заложените критерии са в чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) ЗКС и се ограничават до изискването лицето да е назначено на трудов договор и да притежава техническа компетентност. С оглед на това поставеното изискване за степен и област на образование необосновано ограничава участниците, като в същото време възложителят е обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на искания експерт чрез изискването за опит в минимум един сходен обект.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, в частта досежно инженера геодезист приема, с оглед на § 1, т. 5 ЗГК, поставеното изискване за ограничително, тъй като чрез него се стеснява нормативно определения кръг от специалности, които са допустими за извършване на дейността, при заложен допълнителен критерий за специфичен опит в изпълнението на определени строителни дейности.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема за обоснован извода на органа досежно начина на формулиране на подпоказателите на показател П1, който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета и техническите спецификации на поръчката. Подпоказатели Х1, Х2 и ХЗ приема за неясни – възложителят не е дефинирал прецизно базовите изисквания и надграждащите елементи, с което допуща сходни надграждащи елементи, предложени от различни участници, да бъдат оценявани различно. Неяснота създава предпоставки за субективно оценяване, което не може да бъде преодоляно чрез експертните знания на членовете на комисията. По отношение на подпоказател Х4 приема, че начинът на оценяване предпоставя по-висока оценка при по-пълно и изчерпателно изброяване на видовете отпадъци, с което се допуска спрямо един и същ обект, за една и съща дейност участниците да описват различни материали и оценявани еднакво.

Приема, че така осъществените нарушения имат потенциала да осъществят вреда на бюджета на Съюза, поради което е осъществен фактическият състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Квалификацията на нередностите по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата приема за правилна, както и определеният за тях размер на финансовата корекция от 5 %.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с валидността на оспорения административен акт, с елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на правото и вредата, и с размера на финансовата корекция.

1. По довода за неправилност на съдебното решение поради нищожност на оспорения административен акт:

Доводите на касатора за нищожност на Решение № РД-02-36-326 и фактите по делото налагат съдът да изложи следното:

Съгласно член 73 от Регламент № 1303/2013 държавите членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделеното управление – член 4, параграф 7 от същия, са отговорни за управлението и контрола на програмите, а съгласно член 74 държавите членки изпълняват задълженията си по отношение на управлението, контрола и одита като поемат произтичащите от това отговорности, съдържащи се във Финансовия регламент и правилата за отделните фондове. Съгласно член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 125 от Регламент № 1303/2013.

В изпълнение на задължението си по член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 г. българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерският съвет, в устройствените правилници на съответните администрации е определила управляващия орган за всяка от програмите, а в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Това законодателно решение сочи, че законодателят е регламентирал два начина за определяне на ръководителя на управляващия орган – пряко по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган), и чрез определяне от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Във втория случай ръководителят на администрацията не делегира своите правомощия на ръководител на управляващия орган на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като той му е предоставил това правомощие) за ръководител. Разликата между определяне за ръководител и делегиране на правомощията на ръководител е съществена, тъй като при определяне ръководителят на управляващия орган не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени такива, защото ръководителят на структурата само го е определил за ръководител, докато при делегиране ръководителят упражнява делегирани правомощия, което значи, че той самият не би могъл да делегира правомощията си. Разбира се, за ръководителя на управляващия орган, независими как е определен – по силата на закона или от ръководителя на администрацията, в чиято структура е Управляващият орган, с оглед на визираното в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, е налице и възможност да делегира правомощията си.

В случая, със Заповед № РД-02-36-1179 министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Това би следвало да значи, че той не му е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на управляващия орган. Но в Заповед № РД-02-36-1179 министърът от една страна, е определил заместник-министъра за ръководител, а от друга - му е възложил конкретно посочени правомощия като в точка 1 е общото правомощие да ръководи и да организира дейността на Управляващия орган на програмата, а в точки 3 – 8 са посочени конкретни (отделни) правомощия на ръководителя на Управляващия орган.

Следователно, от една страна със Заповед № РД-02-36-1179 министърът е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., а от друга му е делегирал ("като й възлагам следните функции") точно определени правомощия. В точка 3 на Заповед № РД-02-36-1179 министърът на регионалното развитие и благоустройството изрично посочва като възложено правомощие правомощието по издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно алинея 4 това решение подлежи на оспорване по реда на Административнопроцесуалния кодекс при приложимост на чл. 27, ал. 2, 3, 5 и 6 ЗУСЕСИФ. С оглед на горното правомощие за издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е делегирано на определения за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. заместник-министър.

Безспорно е, че съгласно чл. 153, ал. 1 АПК страни в съдебното административно производство са оспорващият и органът, издал оспорения акт. Безспорно е също, че съгласно чл. 154, ал. 1 АПК съдът конституира страните по делото служебно. Този законодателен подход е с цел да се гарантира ефективността на съдебната защита срещу властническия административен акт, който засяга права и законни интереси на лицата. Но за да гарантира правилното изпълнение на задължението на съда по чл. 154, ал. 1 АПК законодателят е поставил като първи задължителен реквизит на всеки индивидуален административен акт наименованието на органа, който го е издал и като последен задължителен реквизит – подпис на лицето, издало акта, с означение на длъжността му – чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК.

Оспореният акт – Решение № РД-02-36-325 от 12.03.2019 г., носи наименование на органа, издал акта – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, а като означение на длъжността на лицето, издало акта – заместник-министър (Д. Николова). От тези факти и при отчитане на законовото изискване на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК следва направения от касатора извод, че органът, издал оспорения акт, е заместник-министърът. Правомощия заместник-министърът да издава акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ няма. Правомощията на заместник-министъра, с оглед на чл. 26, ал. 1 ЗАдм., са да подпомага министъра при осъществяване на политическата програма на правителството, при разработване на проекти на нормативни актове и при изпълнението на неговите правомощие, като с оглед на алинея 2 министърът със заповед делегира свои правомощия на заместниците и определя техните функции.

Но при издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ нито министърът действа в качеството си на министър, нито заместник-министърът тогава, когато упражнява правомощията на ръководител на управляващия орган по делегация, упражнява правомощия на министъра, за да е достатъчно да посочи длъжността си на заместник-министър и заповедта за делегиране на правомощия. В тази хипотеза заместник-министърът упражнява по делегация правомощията на ръководителя на управляващия орган, а правомощията на управляващия орган, в този контекст и на неговия ръководител, са регламентирани в Регламент № 1303/2013. Те не са правомощия на министър, а на ръководител на управляващ орган независимо от това каква длъжност в администрацията заема лицето, което ги упражнява.

Когато едно лице изпълнява правомощия на различни органи това не го освобождава от задължението да спазва изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК. Вярно е, че точка 8 на чл. 59, ал. 2 АПК изисква вписване на длъжността, но релевантното съдържание на понятието "длъжност", в контекста на реквизитите на индивидуалния административен акт, е не длъжността като нормативно определена позиция, която се заема въз основа на служебно или трудово правоотношение по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, а като наименование на органа, на когото законодателят е възложил упражняването на съответното властническо правомощие.

Значението на точното посочване на органа, издал един индивидуален административен акт проличава ясно в хипотеза като процесната, когато е налице делегиране (или определяне) на едно длъжностно лице за ръководител на управляващия орган от ръководителя на администрацията, в чиято структура е управляващият орган, и когато в хода на съдебното производство ръководителят на структурата измени акта си за делегиране (определяне) на ръководител на управляващия орган. В тази хипотеза органът, издал акта – ръководителят на управляващия орган, не е променен, но лицето, което упражнява правомощията му е сменено, а това поставя въпроса за приложимостта на чл. 153, ал. 3 АПК. Очевидно съдът няма да има основание да смени органа, издал акта, като страна по делото.

В случая, видно от оспорения акт, само в правното основание за неговото издаване, след посочените чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 143, параграф 2 във вр. с чл. 2, параграф 15 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 160 от Регламент 1046/2018, органът е посочил и Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г.

Вярно е, че сам по себе си този факт дава възможност да се прецени кой е авторът на оспорения акт – това е ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., при това само той, а не "и заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството", защото заместник-министърът като друг орган, не е издател на оспорения акт.

Видно от изложеното, въпреки неспазването от органа на елементарните изисквания за идентифицирането му като издател на акта доводът на касатора за нищожност на оспорения акт е неоснователен, защото компетентността на издалия оспорения акт орган е доказана по делото. Изложеното доказва неспазване на реквизитите на оспорения акт и е еманация на разбирането на органа за изпълнение на задълженията му по издаване на акта, но не води до неговата нищожност.

1. По доводите за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост относно нередностите:

Първоинстанционният съд правилно е установил фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и с оглед на това е извършил контрол за законосъобразност на установеното от органа. Спорът по делото е както досежно нарушението на правото, така и досежно възможността то да причини вреда на бюджета на Съюза.

1. 1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за осъществено това нарушение и чрез двете, поставени от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изисквания към участниците: да разполагат с експерт "контрол на качеството" и с инженер геодезист.

а) експерт "контрол на качеството":

Доводите на касатора за неправилност на извода на съда са свързани с преценката на съда за "прекомерност" на изискването за висше образование в областта на инженерните науки за експерта контрол на качеството.

Безспорно е, че съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) ЗКС строителят трябва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Безспорно е също, че установените в чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС изисквания към този персонал са да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност съобразно националното му законодателство. Следователно, действително не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация.

Но от този факт, както обосновано твърди и касаторът, не следва автоматично извод за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент. Безспорно е, както сочи касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета като спазване на принципа на свободната конкуренция с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно, в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и за спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Видно от документацията на обществената поръчка и приложенията към нея, публично достъпни на адрес: https: //platform. negometrix. com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation. aspx?isPublicProfile=false&tenderId=69596&tab=&page=1&searchParam=&sortParam=Id&sortDirection=False, предметът на процесната обществена поръчка е дейности по изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в централната част на София. Безспорно е, че териториалният обхват на поръчката включва т. нар. в инвестиционния проект и в доклада за съответствие територия "Златна София", което само по себе си е факт, който поставя сериозни изисквания към качеството на влаганите материали с оглед на значимостта на публичните пространства.

Значимостта на проекта от гледна точка на пространството, на което се осъществява, в контекста на изискванията към качеството на влаганите строителни материали и качеството на изпълнение на строителството, би следвало да е гарантирано, от една страна, чрез заложеното в инвестиционния проект, а от друга – чрез способността на изпълнителя да изпълни предмета на поръчката с исканото качество.

Именно с оглед на постигане на тази цел – за качество на влаганите материали, бенефициерът е създал и нарочни документи - Технически указания за влагане на строителни материали, продукти и изделия (Технически указания) и Мострен каталог. Прегледът на Техническите указания, установяващ изискванията към настилките, водопровода и канализацията, градското обзавеждане, електрическите системи, съоръжения и елементи, не сочи на специфика, обуславяща необходимостта от висше образование в областта на инженерните науки към експерта, осъществяващ функциите на контрол на качеството. Указани са стандартите на влаганите материали и необходимите дейности, както и подробно са описани самите дейности. Някаква специфика, обусловена от видовете дейности, чрез които следва да се осъществи предмета на поръчката, също не се установява. Видно от съдържанието на Техническите указания и на количествените сметки, дейностите в част архитектурно-строителна са: земни работи, настилки, доставка и монтаж на градско обзавеждане (пейки, монументално-декоративни елементи, антипаркинг елементи и др.), сметосъбиране, капаци на шахти; в част водоснабдяване и канализация: улични оттоци, отводнителни системи, ревизионни шахти и капаци, кранове, почистване на съществуваща тръбна връзка; в част електроинсталации: демонтаж и монтаж на стълбове за осветление и на осветителни тела и необходимите им кабели; в част паркоустройство: доставка на декоративна растителност, почвоподготвителни дейности; затревяване; засаждане; в част транспорт и комуникации: организация на движението чрез монтаж и демонтаж на пътни знаци и маркировка.

Следователно, от гледна точка на задълженията на лицето, отговорно за контрола на качеството, процесната обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и сложност, не поставя някакви специфики, които да обуславят необходимостта от висше образование в областта на инженерните науки. Сами по себе си стойността и обема на поръчката, макар и значителни, също не предпоставят необходимост от висше образование в областта на инженерните науки, защото стойността и обема са функция не на специфики (или сложност) в предмета, а на териториалния обхват на поръчката.

Изложеното дава отговор на доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд. Вярно е, че няма норма, която да задължава бенефициера да поставя като критерий за подбор единствено нормативно установените изисквания за осъществяване на дадената дейност, но има норми, които го задължават да съобрази изискванията с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Именно това изискване в случая касаторът не е спазил, тъй като нито предмета, нито сложността, нито стойността, нито обема на поръчката налагат поставянето на изискване за вид на образованието – висше, т. е. за преминато обучение, което осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионално направление или специалност (бакалавър) или задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в съответната специалност (магистър) – чл. 42, ал. 2 и 3 от Закона за висшето образование (ЗВО), в областта на инженерните науки.

Това, което в случая изпълнява законовото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП за поставянето на критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността на потенциалния участник да изпълни съответната дейност, е поставеното от касатора изискване за професионален опит при извършване на сходна дейност. Именно чрез опита, придобит при изпълнение на сходна дейност, бенефициерът ще добие необходимата увереност за възможността на участника да изпълни с исканото качество дейността на експерта контрол на качественото и с оглед на това и предмета на поръчката. Сам по себе си критерият за висше образование не гарантира изпълнение на исканата цел, тъй като образованието не е в конкретния случай предпоставка за изпълнение с исканото качество на дейността на експерта контрол на качеството. Конкретни доводи за това не сочи и самият касатор.

Изложеното прави неоснователни доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

б) инженер геодезист:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд и на органа за ограничително изискването инженер-геодезистът да бъде с висше образование в областта на геодезията, картографията и фотограметрията или еквивалент.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че с поставеното изискване бенефициерът е ограничил кръга на лицата, които могат да заемат позицията, до една специалност "Геодезия, фотограметрия и картография", а не е посочил изрично и другите, визирани в § 1, т. 5 ЗГК специалности. На базата на това приемане обосновават извода си за ограничителен характер на изискването.

Но видно от поставеното изискване, както в обявлението, така и в документацията, бенефициерът не е поставил изискване инженерът да притежава висше образование по специалност "Геодезия, фотограметрия и картография", а е поставил изискване за притежаване на висше образование в областта на геодезията, картографията и фотограметрията.

Съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, приет с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., релевантната област на висшето образование е "Технически науки", а релевантното професионално направление е "Архитектура, строителство и геодезия". Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "специалност" за целите на Закона за висшето образование, макар изрично да сочи, че висшето училище осъществява специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности (бакалавър) и профилиране в определена специалност (магистър) – чл. 43, ал. 2 и 3 ЗВО. Дефиниция на понятието "специалност" законодателят е дал в § 1, т. 4 на Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) – специалност е самостоятелно обособена трудова дейност в рамките на дадена професия, като професия е вид трудова дейност, за която се организира професионално образование и професионално обучение - § 1, т. 2.

Съгласно чл. 75, ал. 1 ЗВО висшите училища получават акредитация да дават висше образование по образователно-квалификационни степени в определени области, професионални направления и по специалностите от регулираните професии. Професията "инженер в геодезията, картографията и кадастъра" е регулирана, но нормативно не са дефинирани специалностите, чрез които се придобива. В същото време в § 1, т. 5 ЗГК законодателят е дефинирал "инженер по геодезия" като лице с висше образование по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Геодезия и маркшайдерство", но тези специалности, както бе посочено, не са нормативно установени като наименования.

При тази нормативна уредба бенефициерът, за да дефинира необходимата му професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 ЗОП (при цялата условност и на тази дефиниция с оглед на член 58, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) е използвал не понятието "специалност", а по-общото понятие "област", но не в контекста на Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, а на общоупотребимия български език, тъй като област на висше образование "Геодезия, фотограметрия и картография" няма.

При така формулираното изискване областта "геодезия" е възможно най-широко формулираното понятие, което включва всички специалности, регламентирани в § 1, т. 5 ЗГК, тъй като е част от професионалното направление "Архитектура, строителство и геодезия". Посочването допълнително и на "област" "фотограметрия и картография" не води до извод за изключване на останалите, включени в § 1, т. 5 ЗГК специалности, тъй като те са включени по силата на т. нар. "област" "геодезия".

Вярно е, че изказът на бенефициера не е достатъчно прецизен, тъй като не е използвал нормативните понятия, но това не води автоматично до извод за ограничителност на изискването, защото всеки участник, който е разполагал с инженер с висше образование по някоя от специалностите по § 1, т. 5 ЗГК не би следвало да бъде отстранен на основание несъответствие с критериите за подбор поради използването на възможно най-общото определяне на изискването – "областта на геодезията".

Изложеното прави неправилен извода на първоинстанционният съд в тази му част, но с оглед на установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно експерта "контрол на качеството" крайният извод на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение е правилен.

1. 2. По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд досежно приетата от него методика.

Спорът по делото е относно законосъобразността на показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", състоящ се от четири подпоказателя.

а) подпоказател Х1 "Функционални характеристики на основната част от предлаганите материали":

Оценяването на първия подпоказател – Х1 "Функционални характеристики на основната част от предлаганите материали", оценяван максимално с 35 точки, е функция на два компонента – А.) "Предлагана стойност за конкретния вид материал" и Б.) "Сравнителен анализ спрямо базовото изискване, включително обосновка на предложението", които бенефициерът счита за "съвкупно демонстриращи надграждането над базовите изисквания, залегнали в документацията за възлагане" като конкретно са идентифицирани материалите/изделията.

По отношение на компонент А.) бенефициерът е определил относителната тежест на три отделни групи материали/изделия – гранитни настилки, бетонови изделия и дървен материал, и относителната тежест в % и максималния брой точки за всяка група, както и показатели и стойности на базовите изисквания. Посочил е, че ще приеме като надграждане над базовите изисквания стойности, които за конкретния материал/изделия надграждат базовите изисквания за поне 50 % от показателите, т. е. поне два и повече показателя (три и повече за дървения материал), както и че ако за поне 50 % от показателите, т. е. поне два и повече показателя (три и повече за дървения материал) не е предложена надграждаща стойност съответният брой точки не се присъждат.

По отношение на компонент Б.) е посочил, че е необходимо участникът да направи сравнителен анализ и обосновка за избора на предложените функционални характеристики (съответните показатели на материалите/изделията), който да отчита конкретната специфика на показателите на материалите/изделията.

Методът, чрез който бенефициерът формира оценката е за всеки материал (настилка), изделие (бетоново) и характеристика (на дървения материал), за който (което, която) е налице надграждане на базовите изисквания по компонент А.) и Б.) се присъждат 1/4 (1/2 за дървения материал) от максималния брой точки за съответната група.

Органът приема, че по отношение на първия компонент е налице неяснота, тъй като "надграждащите елементи са посочени от възложителя конкретно и като базово изискване" и не е налице степенуване на дадената характеристика. Видно от съдържанието на таблиците в методиката по отношение и на трите групи материали/изделия – гранитни настилки, бетонови изделия и дървен материал, бенефициерът е посочил стойността на базовото изискване чрез използването на два математически символа - ? и ?, т. е. по-голямо или равно и по-малко или равно. Формално, това действително би могло да значи включване в базовата стойност и на надграждащата такава, но изрично с бележка под линия 2, стр. 25, бенефициерът е посочил че "Според конкретния показател надграждането спрямо него може да бъде в посока увеличение или намаление. Уточнението касае всички посочени по-долу материали, изделия, настилки и др. елементи, подлежащи на предложение и/или оценка". Следователно, изрично е посочено, че надграждането над базовите стойности е в посоката, посочена от поставения пред базовата стойност знак като базовата стойност е равна на посоченото число. Ако не беше поставен знак за по-голямо или по-малко не би било ясно в коя посока се приема надграждането. С оглед на това доводът на органа за неяснота на компонента поради недефиниране на базовата потребност като конкретна стойност е неоснователен.

Вторият довод на органа за липса на степенуване на предлаганите стойности, макар да отговаря на регламентираното в методиката, сам по себе си не прави оценяването на компонентна незаконосъобразно. Вярно е, че за възложителя не е без значение конкретния размер на посочената стойност над базовата, т. е. не е определил различен начин на оценяване на предложение, което надгражда базовите стойности например с 50 % и на това, което ги надгражда с 25 %, но сам по себе си факта на надграждане би могло да се приеме за достатъчен, тъй като оценяването на офертата не е единствено на база на този компонент, а комплексно. Това значи, че направеното техническо предложение с по-високи надграждащи стойности по-всяка вероятност ще бъде уравновесено и от по-високата предложена цена, тъй като критерият за избор е оптимално съотношение качество/цена.

По-важното в случая е, че неяснотата е по отношение на преценката кога е налице надграждане на достатъчен брой показатели, за да се приеме, че изобщо е налице надграждане. Съгласно посоченото на л. 26, 30 и 34 от документацията за надграждане над базовите изисквания се приемат "стойности, които за конкретната настилка надграждат такива за поне 50% от посочените показатели (т. е. ? 2 показателя) [за дървения материал – т. е. ? 3 показателя]. В случай, че за поне 50 % (т. е. ? 2 показателя) [за дървения материал – т. е. ? 3 показателя "посоченото по-горе в скобите важи и тук"] от конкретните стойности на показателите, предложени от участниците... не надграждат базовите изисквания, то не се присъжда съответният брой точки. "

Така регламентирано оценяването на броя на показателите с надградени стойности е наистина неясно, защото от една страна, надграждането на стойностите по два показателя (три за дървения материал) се третира като достатъчно за надграждане на стойностите по отношение на цялата настилка, бетоново изделие и дървен материал, което значи изпълнение на компонент А.), а от друга страна, ненадграждането на два показателя (три за дървения материал) е основание за неприсъждане на точки, т. е. за неизпълнение на компонент А.). При четири показателя за настилката и бетонните изделия и пет за дървения материал не е ясно как надграждането на два (три) показателя ще бъде хем изпълнение на компонента, хем негово неизпълнение. Ако бенефициерът не бе поставил второто изречение би било напълно ясно, че наличието на надграждащи стойности над базовите по два (три за дървения материал) е достатъчно, за да се приеме, че е налице надграждане по отношение на посочената настилка, бетоново изделие, дървен материал. Поставянето на условието във второто изречение фактически прави неясно по отношение на колко базови стойности трябва да посочено надграждане, за да се приеме изпълнение на компонент А.) по отношение на съответната настилка, бетоново изделие, дървен материал.

С оглед на горното по отношение на компонент А.) действително е налице недостатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, като приетият начин на оценяване не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Фактът, че обективно всеки от участниците в процесната обществена поръчка е предложил надграждащи стойности и по четирите показателя на настилките и бетоновите изделия не води до извод за липса на нарушение.

По отношение на компонент Б.) органът приема нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като "поради конкретно определените надграждащи условия (? или ?) реално се стига до описание ("сравнителен анализ"), който не съдържа добавена стойност за възложителя". Този довод на органа е неоснователен по четири причини.

Първо, до изискването за "сравнителен анализ" се "достига" не поради начина на дефиниране на базовите стойности, а защото бенефициерът иска да получи и обосновка на предложените стойности. Ноторно е, че стойностите на материалите/изделията по определените показатели не са самоцел, а винаги са обвързани (функция) на конкретното използване на съответния материал/изделие, т. е. не всяка по-висока от посочената базова стойност сама по себе си е гаранция за по-високо качество при конкретния начин на използване. С оглед на това целта на "сравнителния анализ" е да убеди бенефициера, че за конкретните цели дадената настилка, бетоново изделие и дървен материал ще му гарантират по-високо от изискваното качество.

Второ. Сам по себе си, с оглед на гореизложеното, начинът на дефиниране на базовите стойности не е основание за изискването за "сравнителен анализ".

Трето. Неоснователен е доводът за неотносимост на изискването за "сравнителен анализ" с качеството на изпълнение на предмета на поръчката, тъй като обосновката на предложената настилка, бетоново изделие и дървен материал не е самоцел, а пряко обслужва убедеността на бенефициера, че точно тези предложени материали/изделия ще му обезпечат по-високо от исканото от него качество.

И четвърто. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП по никакъв начин не съдържа изискване към методиката, което да обвързва конкретното изискване с качеството на изпълнение. Това, което чл. 33, ал. 1 ППЗОП забранява е да се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите. В случая, въобще не става въпрос за оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, а става въпрос за предоставяне на информация, чрез която да се докаже сочена стойност, т. е. да се докаже едно твърдение. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването, което в случая обективно не е налице.

Видно от изложеното, макар мотивите на първоинстанционния съд и на органа досежно първия подпоказател да не са изцяло правилни, изводът им за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП като краен резултат е правилен.

б) подпоказател Х2 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството":

Оценяването на този показател бенефициерът е определил като оценяване на две базови мерки, определени от него, и на допълнително предложени от участника. Базовите мерки са: 1.) осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество на строително-монтажните работи; и 2.) входящ контрол от страна на персонала, отговарящ за контрола на качеството при логистиката, свързана с поръчване и получаване на материали и други продукти за строежа. Всяка мярка – базова или допълнителна, трябва да съдържа два компонента: А.) предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б.) текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Допълнителните мерки трябва "да отразяват конкретните характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчката, т. е. отразяват съдържанието на предварително обявените условия на поръчката". Определена е четиристепенна скала – 10, 7, 4 и 1 точка, в зависимост от наличието на базовите и на броя на предложените допълнителни мерки, които отговарят на изискванията.

Органът приема този подпоказател за незаконосъобразно дефиниран, тъй като липсвал ясен и обективен критерий за оценка - "не е въведена конкретика чрез изброяване на дейностите/етапите, спрямо които следва да се приложат мерките". Този довод на органа е неоснователен. За всяка от мерките – базова или допълнителна, бенефициерът е поискал да съдържа обосновка не само за обхвата и съдържанието си, но и за текущото прилагане, т. е. кога и къде ще се прилага или казано по друг начин - за етапите, на които би била приложима, както и действията при отклонение от изпълнението й, които за да бъдат посочени обективно трябва да бъде установен и етапът на нейното приложение.

Органът приема подпоказателя за неясен и поради липсата на обективен критерий, установяващ "характерните специфики и обхвата на предмета на настоящата поръчка". Обхватът и спецификата на една обществена поръчка са видни най-вече от техническата спецификация. В случая, бенефициерът, чрез определените от него базови мерки, обхваща, от една страна, изпълнението на всички строително-монтажни работи, а от друга – доставката на материали и други продукти, т. е. двата основни фактора за постигане на исканото качество на предмета на поръчката. Освен това, в техническата спецификация и в приложенията – работния проект, техническите указания, мострения каталог и други, подробно са описани дейностите и изискванията, необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. Способността на участника да определи, въз основа на тази налична информация, обхвата и спецификата на предмета на поръчката е част от преценката на възложителя за възможността на участника да изпълни поръчката с исканото качеството. Да се изисква от възложителя да посочи изрично в този подпоказател обхвата на поръчката, при положение, че предметът и необходимите дейности са изрично и подробно посочени в документацията, както и нейната специфика, значи той да бъде лишен от възможността да прецени способността на участниците да осмислят документацията, да я анализират и да я трансформират в конкретно изпълними от тях дейности, претендирайки изпълнението й с исканото качество.

Органът приема, че подпоказателят е неясен и поради липсата на яснота относно изискването мерките да осигуряват "в максимално възможна степен качество при изпълнение на строителството", тъй като не е ясно въз основа на какъв критерий ще се прецени приложимостта на предложена мярка към изпълнението на поръчката или не. Приложимостта на предложената мярка към предмета на поръчка е обективен факт с оглед на пакета технически документи, тъй като всяка мярка, за да бъде оценявана, трябва да съдържа предмет и текущо прилагане. Съотнасянето на предмета и прилагането на мярката към описаните в техническата документация дейности дава отговор на въпроса за нейната относимост (приложимост) към предмета на поръчката, поради което доводът на органа, така както е изяснен, е неоснователен.

Органът твърди, че неяснотата е и в поставеното изискване към допълнителните мерки - "да надградят посочените базови стойности като крайният резултат е именно достигане в максимално възможна степен на качество при изпълнение на строителството". Вярно е, че на л. 36 от документацията бенефициерът е поставил тази цел на допълнителните мерки, но това не е формулирано конкретно изискване към тях, което да подлежи на оценка. Нито в изискванията към съдържанието на мерките, нито в метода на оценка тази общо формулирана цел на допълнителните мерки е поставена като критерий за оценка. Изискванията, които подлежат на оценяване са двата компонента на съдържанието на мярката и по отношение на допълнителните мерки изискването "да отразяват конкретни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т. е. отразяват съдържанието на предварително обявените условия на поръчката". Никъде не присъства оценяване на способността на конкретно предложената допълнителна мярка да гарантира достигане на "максимална възможна степен на качество".

С оглед на горното мотивите на органа за "произволно оценяване", вероятно относими към чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, и за липса на обективни критерии за сравнение и съпоставка, вероятно относими към чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, са неоснователни. Органът приема, че процесният подпоказател "не кореспондира с техническата спецификация или изискванията на възложителя", поради което "няма добавена стойност към качеството на изпълнението" и с това нарушава и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По отношението на това твърдяно нарушение приложимо е изложеното по-горе относно чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за незаконосъобразност на този подпоказател е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон и на доказателствата по делото.

в) подпоказател ХЗ "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора":

С идентични на мотивите за подпоказател Х2 органът приема незаконосъобразност и на подпоказател ХЗ.

Този подпоказател бенефициерът е въвел с оглед на териториалния обхват на предмета на поръчката и значителният социално-икономически ефект, който изпълнението й ще има в периода на изпълнение. Оценяването по този подпоказател бенефициерът е обвързал с оценяване на две базисни мерки и на допълнителни мерки. И двата вида мерки, за да бъдат оценявани, трябва: А.) да бъдат насочени към обхвата на поръчката, включително да анализират социалния ефект и характеристика, към който/която са насочени; и Б.) да предлагат конкретни методи и механизми за елиминиране или минимизиране на негативното проявление. Базовите мерки са: 1.) организиране на работния процес чрез групиране по групи и 2.) информиране на гражданите за предстоящите дейности. Оценяването е по четиристепенна скала с оглед на броя на мерките, които отговарят на изискванията.

Доводите на органа за приетата незаконосъобразност са за "отворено" условие, при което "всеки участник по собствена преценка да включи в офертата мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото въведено задължение от възложителя надграждащите/допълнителни мерки да доведат до "редуциране негативния социален ефект по време на реализацията предмета на поръчката", както и "не е въведена конкретика чрез изброяване на дейностите/етапите, спрямо които следва да се приложат процесните мерки".

От документацията – л. 38 и 39, е видно, че цитираният от органа краен резултат на предложените допълнителни мерки не е елемент на оценка, тъй като "за да се присъди съответният брой точки за конкретната мярка" е необходимо единствено да са налични и двата компонента – А.) и Б.). Поставената като общо изискване цел на подпоказателя не е елемент на оценката. На оценка, независимо за базовите или за допълнителните мерки, подлежат компонент А.) и компонент Б.), които не съдържат соченото от органа изискване.

Що се отнася до втория довод на органа, то по отношение на него е относимо изложеното по-горе за подпоказател Х2.

С оглед на това всички доводи на органа за липса на достатъчно информация, вероятно относими към чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, и за невъзможност да бъдат сравнени и оценени техническите предложения, вероятно относими към чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, са неоснователни.

Несъответни на доказателството по делото са и доводите за невъзможност да се оцени нивото на изпълнение поради факта, че подпоказателят бил насочен към оценка на базовите мерки, а фактически оценявал с предимство допълнителните. Видно от методиката, както и при подпоказател ХЗ, оценяването е комплексно – на базовите и на допълнителните мерки, което е единствено в интерес на възложителя, защото така му гарантира постигането на качество, което е над заложеното от него.

Органът приема, че "критерият няма добавена стойност към качеството на изпълнение, доколкото не е предвидено от самия възложител", поради което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППОЗП. Като изключим факта, че това не е критерий, а подпоказател, доводът на органа по изложените по-горе мотиви относно чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неоснователен.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за незаконосъобразност на подпоказател ХЗ е неправилен.

г) подпоказател Х4 "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора".

За този подпоказател бенефициерът е посочил, че в "Различни части на документацията... се съдържат конкретни изисквания спрямо третиране на отпадъците" като "изведените в документацията мерки се считат за базови изисквания". За основен предмет на подпоказателя бенефициерът дефинира допълнителните мерки. Оценяването на тези допълнителни мерки е обвързал с представянето на: А.) анализ на основните строителни отпадъци и Б.) предложение за конкретни действия за третиране на отпадъците. В анализа на отпадъците бенефициерът изисква да бъдат включени отпадъците, които попадат в йерархичния ред на чл. 10, т. 2 и 4 от Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материал, отменена, действаща към датата на откриване на обществената поръчка, като се посочи в коя категория от йерархичния ред попадат последващите действия. В предложението за действия изисква аргументиране на нецелесъобразността за повторна употреба на отпадъците. Методът на оценяване е при четири степенна скала с оглед на броя на идентифицираните отпадъци, по отношение на които предложението отговаря на изискванията.

Органът приема, че така формулиран подпоказателят изисква от участниците "при пълно съобразяване с относимата нормативна уредба да направят изброяване, в условията на хипотеза, на евентуално установени и третирани строителни материали", поради което "спрямо един и същ обект, за една и съща дейност участниците могат да опишат различни материали и да бъдат дори еднакво оценени поради бройката".

Факта, че участниците следва да представят разбирането си за приложимост на релевантната нормативна уредба сам по себе си не значи липса на законово съответен начин на оценяване. В дейности като тези, свързани с третирането и оползотворяването на строителните отпадъци, при които нормативната регламентация е в изключително голяма степен, при това императивна, осигуряването на качествено изпълнение на предмета на поръчката е обективно в зависимост от степента на познаване от потенциалния изпълнител на тази нормативна регламентация. С оглед на това изискването за квалифициране на строителните отпадъци и на свързаните с тях дейности в съответствие с нормативната уредба не може да доведе до сочения от органа резултат, тъй като органът следва да прецени именно познаването на и съответствието с нормативните изисквания на дейностите от страна на участника, което пък от своя страна му гарантира тяхната законосъобразност.

Наред с това, следва да се посочи, че изискването е за онези отпадъци, които не са предмет на базовите мерки на бенефициера, регламентирани в техническите документи на поръчката, т. е. налице е надграждане на изискванията на бенефициера в отличие от твърдяното от органа.

Не намира опора в доказателствата и доводът на органа за "отворени" условия поради изискването "методите за третиране на генерираните отпадъци е необходимо да отчитат конкретните характеристики и показатели на изведените отпадъци като предложението обхваща всеки един от тях и отчита неговите специфики". За какво "отворено" (вероятно неконкретно) условие може да става въпрос в случая при изискването за обвързване на метода с конкретния вид отпадък и нормативната регламентация на третирането му? Очевидно, че е налице нормативен критерий за преценка на условието. Следва да се посочи, че доводът на органа не е аргументиран с някаква конкретика.

Лишен от логика е и доводът, че изискването към оценителната комисия да изложи мотиви за приемането или не на всеки един от идентифицираните отпадъци значело неосигуреност на участниците с достатъчно информация за правилата за оценка и с оглед на това за осъществяване на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд и на органа за незаконосъобразност па подпоказател Х4 е неправилен.

С оглед на гореизложеното от преценката на извода на първоинстанционния съд и на органа за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ЗОП следва, че нарушение е налице единствено по отношение на компонент А.) на подпоказател Х1, не и на останалите подпоказатели, но това не води до промяна на крайния извод за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Фактът, че не се установява нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, при установено нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП прави правилен крайният извод за осъществено нарушение.

1. 3. По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическия състав на нередност не само поради липса на нарушение, но и поради липса на вреда за бюджета на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Характерът на извършените от бенефициера две нарушения на Закона за обществените поръчки изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – всяко едно от допуснатите две нарушения обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради незаконосъобразния критерий за подбор и неяснотата на методиката за оценка. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза, а доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд в тази част е неоснователен.

1. По размера на финансовата корекция:

За да бъде законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо законосъобразно да е определено не само основанието на финансовата корекция, но и нейният размер.

За законосъобразността на финансовата корекция е важно установените нередности, с оглед на факта, че са такива по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, да са квалифицирани правилно съобразно приложимата редакция на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, правилно да е определен процентният показател и основата, по отношение на която той се прилага.

Двете нередности органът е квалифицирал по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което е съответно на съдържанието на точка 9, тъй като то предвижда неправомерни критерии за подбор и за възлагане. За тези нередности законодателят, в приложимата редакция към датата на издаване на оспорения акт, е предвидил финансова корекция в размер на 25 %, 10 % или 5 % като органът е определил за всяка от нередностите финансова корекция по минимума. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУССЕСИФ е определил една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи.

Основата на финансовата корекция органът е определил като "допустимите разходи по договора с "ПСТ Груп" ЕАД". Вярно е, че в мотивите на акта органът е определил основата на финансовата корекция като "поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор", но правните последици настъпват от разпоредителната част на акта, а не от неговите мотиви.

Видно от приложения по делото договор за безвъзмездна финансова помощ проектът, за който са предоставени средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е финансиран от средства на фондовете и от собствени средства на бенефициера – проектът е на стойност 46 078 473, 32 лв., безвъзмездната помощ е 41 220 994, 00 лв. и собственият приход на бенефициера е 4 857 479, 32 лв., т. е. 10, 54 %. Това значи, че финансовата корекция може да бъде определена само на основата на допустимите разходи, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като това автоматично би променило характера на финансовата корекция от административна мярка, каквато е тя по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), в административна санкция по смисъла на член 5 от същия.

Това прави оспорения акт в частта за определената основана на финансовата корекция незаконосъобразен.

Наред с горното органът в акта си е "изчислил" финансовата корекция в размер на 959 439, 83 лв. при посочена стойност на допустимите разходи по процесния договор от 19 188 796, 63 лв. "Изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно за такива хипотези законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Следователно, "изчислената" от органа финансова корекция е размер на финансовата корекция при изпълнение на условието, че цялата посочена стойност на договора за обществената поръчка е допустим разход и този факт е безспорно установен към датата на издаване на акта. От публично достъпната информация е безспорно, че към датата на издаване на оспорения акт нито договорът с изпълнителя – "ПСТ Груп" ЕАД, нито договорът за безвъзмездната финансова помощ са приключили. Това прави конкретно определения размер на финансовата корекция хипотетичен. Влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция обаче е годно изпълнително основание и не може да установява хипотетични финансови задължения при това, без да са посочени и предпоставките, при наличието на които биха били осъществени. Фактът, че в Решение №РД-02-36-326 органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е основание в разпоредителната част на акта да се формулират хипотетични размери на финансовата корекция.

С оглед на горното органът, като е определил размер на финансовата корекция при основа "допустимите разходи по договора" и като е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по договора, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен. Първоинстанционният съд, като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото в тази част е изяснено от фактическа и правна страна. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение № РД-02-36-326 в частта, с която е изчислен размер на финансовата корекция от 959 439, 83 лв. с данък върху добавената стойност и да го измени в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "допустимите разходи по договора" като определи за основа допустимите разходи по договора с "ПСТ груп" ЕАД, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед на изхода от делото, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени решението и в частта за разноските, да осъди страните да заплатят съразмерна на уважената и на отхвърлената част от касационната жалба направените и поискани по делото за двете инстанции разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски са в размер на 1 700, 00 лв. държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 14 520, 00 лв. за касационната инстанция, 22 200, 00 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 200, 00 лв. възнаграждение за вещото лице или общо 40 620, 00 лв. Ответникът е направил в първата инстанция своевременно възражение по чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс.

Фактическата сложност на едно дело се определя от наличието на множество факти, които следва да бъдат установени и от спецификата на доказателствените средства, ползвани за установяването им или от предмета и обсега на доказване. Видно от доказателствата по делото, фактическата сложност е функция на доказването на релевантните факти – критериите за подбор и методиката за оценка на офертите, които сами по себе си не сочат на необходимост от установяването на множество факти или на необходимост от използване на различни доказателствени средства за неговото доказване.

Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е и наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото. В случая, нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношение е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, отделно от факта, че националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. Значение има и наличието или не на утвърдена съдена практика по предмета на спора. В случая, въпросът за наличието или не на нарушение на правото, което е основание за определяне на финансова корекция – чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, не може да се приеме за трайно установен в съдебната практика, защото преценката за наличието или не на нарушение е винаги конкретна с оглед на предмета на обществената поръчка и приетите от възложителя критерии за подбор и оценка. Въпросът за основата, на която се определя финансовата корекция е решен еднозначно в съдебната практика, въпреки трайното му решаване от органа по визирания в оспорения индивидуален административен акт начин, поради което сам по себе си този въпрос не представлява правна сложност. Нееднозначно в съдебната практика е решаван въпросът за незаконосъобразността на диспозитива на оспорения акт, определящ абсолютна стойност на финансовата корекция.

Горното обуславя полагането от адвоката на усилия над обичайните за осъществяване на защитата и прави възражението неоснователно.

Направените от ответника разноски са в размер на по 14 549, 28 лв. адвокатско възнаграждение за първата и за касационната инстанция или общо 29 098, 56 лв.

Дължимите на касатора разноски, съразмерно на уважената част на касационната жалба – размерът на собствения му принос в проекта, за чието изпълнение е сключен процесният договор за обществена поръчка от 10, 54 %, са в размер на 4 281, 35 лв., за което съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник. Дължимите на ответника разноски, съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба, са в размер на 26 031, 57 лв. адвокатско възнаграждение за двете инстанции, за което съдът следва да осъди Столична община.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд