Решение № 639 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6624/2017 г.

Решение № 639 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6624/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) срещу Решение № 638 от 13.04.2017 г., постановено по адм. дело № 3414/2016 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отменена негова Заповед № 1020/16.11.2016 г. С посочената заповед на "Енерго-про Продажби" АД 103533691 със седалище гр. Варна е забранено да използва нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предл. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и присъждане на разноските по водене на делото за двете съдебни инстанции. По касационната жалба е постъпил отговор от ответника – "Енерго-про Продажби" АД ЕИК, подаден чрез пълномощник – юрк. Харлова, в който се изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска се обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, установи следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Заповед № 1020/16.11.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 1 и 4, вр. чл. 68з, предл. 2 от ЗЗП на "Енерго-про Продажби" АД е забранено да прилага нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предл. 2 от ЗЗП, а именно: да преустановява подаването на електроенергия към дома на потребителя с цел да го принуди да заплати спорни задължения, които са предмет на образувано изпълнително производство. За да отмени заповедта, първоинстанционният съд е приел, че административното производство е започнало по постъпила в Регионална дирекция-Варна при КЗП жалба с вх. № В-03-1962/01.08.2016 г. от М. Мустафов, който е абонат на "Енерго-Про Продажби" АД, ползващ електрическа енергия под клиентски № 1300034570. Между Мустафов и дружеството са налице договорни отношения по договор за покупко-продажба на ел. енергия, съгласно който "Енерго-про продажби" АД доставя по ел. мрежа до дома на потребителя Мустафов ел. енергия, а потребителят М. използва тази енергия в качеството си на потребител-купувач. Същият не се е противопоставил на подаването й към дома си и съответно в качеството си на потребител е следвало да заплаща съответната цена за престираното по договора. Задължението на клиента да заплаща фактурираната електрическа енергия е уредено в чл. 16 от Общите условия за продажба на ел. енергия (ОУПЕЕ), одобрени с решение на ДКЕВР от 21.07.2014 г., съответно чл. 17, т. 2 ОУПЕЕ, одобрени с решение на ДКЕВР от 07.11.2007 г. Съдът е констатирал, че съгласно Общите условия за продажба на ел. енергия търговецът има право да прекъсне продажбата на електрическа енергия на клиентите при спазване на ОУПЕЕ и действащото законодателство, като условията и редът са уредени в глава VII на ОУПЕЕ (одобрени 2014 г.) и съгласно чл. 34 "Енерго-про продажби" АД има право да поиска от "Енерго-про мрежи" АД да прекъсне или ограничи преноса на ел. енергия, когато битов клиент просрочи с 20 дни изпълнението на задължението си за плащане на дължимите суми. Съгласно чл. 14, т. 2 от ОУПЕЕ (одобрени 2007 г.) "Енерго-Про Продажби"АД има право да поиска от "Енерго-про мрежи" АД да прекъсне или ограничи снабдяването с ел. енергия, когато битов потребител не изпълни което и да е свое задължение, произтичащо от ОУПЕЕ и от подписаните допълнителни споразумения между страните, включително при забава в плащането на дължимите суми за ел. енергия. Според първоинстанционния съд, за да е налице твърдяната от органа агресивна търговска практика, изразяваща се в принуда от страна на дружеството с цел да бъдат заплатени спорни задължения, административният орган е следвало да установи спорността на задълженията, което обаче не е сторено в рамките на административното производство, нито в по-късно образуваното съдебно производство. По отношение на преустановяване на подаването на електроенергия към дома на М. Мустафов "Енерго-про Продажби" АД е упражнило свое право по договор, по който другата страна е неизправна съгласно действащите общи условия. По изложените съображения съдът е приел, че не е налице твърдяната от органа агресивна търговска практика и е отменил оспорената заповед като незаконосъобразна. Решението е валидно, допустимо и правилно, но по различни съображения от изложените в него. Търговската практика е агресивна по смисъла на чл. 68з от ЗЗП, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В случая в административния акт има констатация, че е осъществен съставът на агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предл. 2 от ЗЗП – търговецът преустановява подаването на електроенергия към дома на потребителя с цел да го принуди да заплати спорни задължения, които са предмет на образувано изпълнително дело. Оплакванията от касационната жалба са концентрирани върху господстващото положение на доставчика, което административният орган счита за определящо при упражняване на принудата. Според административния орган съдът не е отчел особения вид стока - касае се за разпределение и пренос на електрическа енергия, както и господстващото положение на нейния доставчик, по силата на което последният принуждава потребителя, който е в положение на по-слаба страна, да заплаща спорни задължения. Цитираната обаче по-горе разпоредба на чл. 68з от ЗЗП, която дефинира понятието "агресивна търговска практика", не съдържа елемент "господстващо положение" на предприятието доставчик. Както при действието на отменения Закон за защита на конкуренцията (ЗЗК) - чл. 18, така и при сега действащия ЗЗК - чл. 21, закрилата на потребителите от злоупотреба с господстващо положение е регламентирана в контекста на защитата на конкуренцията. В чл. 21 от сега действащия ЗЗК е закрепена забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение. Съгласно чл. 21 от ЗЗК забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Дефиницията за господстващо положение е дадена в чл. 20 от ЗЗК. За да бъде осъществен състав на нарушение на чл. 21 от ЗЗК, необходимо е наличие на следните предпоставки при условията на кумулативност: 1) предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК и 2) поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. В дял трети от ЗЗК са регламентирани основанията за образуване на производство пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), участниците в производството и правомощията на КЗК, включително да установява извършеното нарушение и нарушителя и постановява неговото прекратяване. По аналогични спорове е налице съдебна практика, формирана при проверка за законосъобразност на актовете на КЗК, издадени по повод на искания на потребители на електрическа енергия (Решение № 7631 от 9.08.2005 г. на ВАС по адм. д. № 6241/2004 г., V о., Решение № 7452 от 27.07.2005 г. на ВАС по адм. д. № 194/2005 г., V о., Решение № 7992 от 30.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7456/2014 г., IV о.). При наличие специален закон, който регулира закрилата на интересите на потребителите в случаите на нарушения на забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение, касационната инстанция приема, че констатираните от административния орган факти и обстоятелства неправилно са подведени под хипотезата на чл. 68з, предл. 2 от ЗЗП и административният акт е издаден, без да са осъществени материалноправните предпоставки на посочената като приложима разпоредба на чл. 68з, предл. 2 от ЗЗП. Административният акт е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 от АПК и съдебното решение за неговата отмяна е правилно като краен резултат. По изложените съображения не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение и то следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 от АПК Комисията за защита на потребителите следва да бъде осъдена да заплати в полза на "Енерго-про Продажби" АД юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лв., определен по реда на чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. При определяне на размера на юрисконсултското възнаграждение съдът съобрази обема на предоставената правна помощ – изготвяне на отговор по касационна жалба от пълномощник – юрисконсулт без явяване в открито съдебно заседание. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение