Решение № 3702 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13354/2020 г.

Решение № 3702 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13354/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. срещу Решение № 1555 от 14.10.2020 г. на Административен съд - Благоевград по адм. дело № 401/2020 г., с което по жалба на община Банско е обявено за нищожно негово Решение от 24.04.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Банско в размер на 5 % от допустимите разходи по ОПОС по договор № Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител "Консултантска инженерна група" ООД на стойност 1 965 033 лева. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Счита, че съдът неправилно е приложил чл. 177, ал. 2 АПК, тъй като става въпрос за различни нередности. В касационната жалба е направено подробно сравнение на констатираните нередности с отменения с влязло в сила съдебно решение акт и с процесния акт за финансова корекция. По изложените в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Ответникът – община Банско, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение по жалба на община Банско съдът е обявил за нищожно Решение от 24.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Банско в размер на 5 % от допустимите разходи по ОПОС по договор № Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител "Консултантска инженерна група" ООД на стойност 1 965 033 лева. Мотивите на съда са, че за същия договор за обществена поръчка вече е била определена корекция, която е отменена с влязло в сила съдебно решение, поради което с оглед правилото на чл. 177, ал. 2 АПК административният акт е нищожен. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. В качеството си на бенефициер по проект "Рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Банско и изграждане на ПСОВ", финансиран по ОПОС 2007-2013, община Банско е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти: проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа източна и западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река Глазне, гр. Банско". Процесното нарушение е на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); - незаконосъобразна методика. Квалифицирано е като нередност по т. 9 от Приложение № 1 а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За допуснатата нередност на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договор № Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител "Консултантска инженерна група" ООД на стойност 1 965 033 лева. Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ, за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват основания за определяне на финансови корекции. В случая предходният отменен с влязло в сила съдебно решение акт за корекция и настоящият касаят различни нарушения на националното законодателство. Квалификацията им като нередности по разпоредби с аналогично съдържание от отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК) и новата Наредба за посочване на нередности не обосновава извод, че става въпрос за една и съща нередност. Един от кумулативно изискуемите елементи на нередността е допуснато нарушение на правото на Съюза или националното право. В случая става въпрос за нарушения на различни разпоредби на националното право, поради което няма тъждественост на нередностите по отменения и процесия акт за корекция. С Решение № 2448 от 11.04.2017 г. по адм. д. № 11715/2016 г. на Административен съд София-град, оставено в сила с Решение № 9893 от 25.07.2017 г. по адм. д. № 6679/2017 г. на ВАС, по жалба от община Банско е отменено Решение от 08.11.2016 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % за установена нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК – ограничителни критерии за подбор – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.);. След като на община Банско до настоящия момент не е определена финансова корекция за незаконосъобразна методика – нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , следователно актът е издаден в съответствие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Липсва нарушение и на чл. 177, ал. 2 АПК. Налице е обаче друго основание за нищожност на акта за корекция, тъй като констатираното нарушение засяга средствата, предоставени по ОПОС 2007-2013, а актът за корекция е издаден В. К. в качеството й на ръководител на ОПОС за следващия програмен период 2014-2020 г. Качеството на ръководител на ОПОС 2014-2020 г. е изрично обозначено както на първата страница от акта, така и на последната страница от акта, на която е поставен подписът на издателя на акта. Ръководителят на Управляващия орган на програмата за периода 2007 – 2013 г. и ръководителят на Управляващия орган на програмата за следващия период са два различни административни органа. Видно от приложената на л. 170 Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите, цитирана в административния акт като основание за компетентността на В. К. като ръководител на УО на ОПОС, заповедта касае само програмен период 2014-2020 г. По изложените съображения крайният извод на съда за нищожност на административния акт е правилен, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 757, 37 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение