Решение № 16768 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8089/2013 г.

Решение № 16768 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8089/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Общински съвет - Камено, против решение № 770 от 4.04.2013 г., постановено по адм. д. № 115/2013 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което по протест на прокурор в Районна прокуратура - Бургас е прогласена нищожността на решение на Общински съвет-Камено по т. 7 от дневния ред на заседанието, проведено на 22.04.2008 г. и отразено в Протокол № 8/22.04.2008 г. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушения в прилагането на материалния закон - § 4, ал. 1 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване /ЗСН/, чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите /ЗК/ и чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост /ЗОбС/, необоснованост и постановено в нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и потвърждаване на решението на Общински съвет - Камено. Ответникът по касационната жалба - Районна прокуратура - Бургас не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Счита, че административният съд точно е тълкувал и приложил разпоредбите на Закона за концесиите, който е специален по отношение на Закона за общинската собственост. След като язовирът е публична общинска собственост и липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, изключено е приложението на § 4, ал. 1, вр. § 3 от ПЗР на ЗСН. Приложим в случая е чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите, защото правилото на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост, изрично изключва от приложното си поле обекти, подлежащи на концесиониране, в които попада и процесния язовир, с оглед неприложимостта на § 4 от ЗСН. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба на ОбС - Камено е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред АС - Бургас се е развило по протест на прокурор от Районна прокуратура - Бургас, с искане за обявяване нищожността на решение на Общински съвет - Камено по т. 7 от дневния ред на заседанието, проведено на 22.04.2008 г., с което е открита процедура по провеждане на търг с явно наддаване за отдаване под наем за срок от 5 години на язовир № 000017 - публична общинска собственост със съответно определена начална тръжна цена на целия имот, стъпка за наддаване и депозит за участие. Със същото решение е възложено на кмета на община Царево да организира и проведе процедурата по провеждане на търга и сключи договор за наем със спечелилия участник. За да прогласи нищожността на решението на ОбС - Камено, съдът е приел, че от представените по делото доказателства не се установява язовирът да попада в кръга на обектите по § 3 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване (ЗНС), доколкото по делото липсват данни язовирът да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, както и липсва съгласуване с надзорния орган, което изключва приложението на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН. От друга страна е счел, че § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН препраща към реда по чл. 12, ал. 4 от ЗОС в редакцията по ДВ, бр. 96/1999 г., а към момента на постановяване на решението на общинския съвет е действала разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС, в редакцията й след изменението от ДВ, бр. 101/2004 г. С оглед на последната разпоредба, тълкувана във връзка с чл. 19, т. 4, б. "в" от Закона за водите (ЗВ) и чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите (ЗК), е приел, че язовирът - публична общинска собственост подлежи единствено и само на концесиониране по реда на ЗК и не може да бъде отдаван под наем. Преценил е, че решението на общинския съвет е постановено при пълна липса на материално правни предпоставки за отдаване на язовира под наем чрез търг с явно наддаване. При това положени е приел, че административният акт, като лишен от законово основание и издаден от орган, за който не е била налице законова възможност за издаване на акт с такава съдържание, е нищожен. Така постановеното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, изискващи отмяната му. Първоинстанционният съд точно е издирил, тълкувал и приложил разпоредбите на Закона за водите, респ. Закона за концесиите, които са специални по отношение на Закона за общинската собственост. Безспорно е установено по делото, че процесния обект е публична общинска собственост - приложен е като доказателство АПОС № 3/15.05.1997 г., който има удостоверителен характер и представлява годно доказателствено средство относно статута и правото на собственост на индивидуализирания в него обект. Не са налице и доказателства посочения обект да попада в кръга на обектите по § 4 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване, само в който случай и при условие, че към момента на влизане на този закон в сила няма сключен договор по § 3, ал. 2, до предявяване на искане по реда на § 3, ал. 3, може да бъдат отдадени под наем по реда на чл. 12, ал. 4 ЗОС, след съгласуване с надзорния орган, съгласно разпоредбата на § 4, ал. 1 ПЗР на ЗСН. Наред с изложеното следва изрично да се посочи, че разпоредбата на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН препраща към редакцията на чл. 12, ал. 4 ЗОбС по ДВ бр. 96/1999 г., преди изменението на ЗОС по ДВ бр. 101/2004 г., след което отдаването под наем на части от имоти - публична общинска собственост вече се урежда именно от чл. 14, ал. 7 ЗОС. Противно на твърдяното в касационната жалба, правилен е формираният от административния съд извод, че след като процесният воден обект е публична общинска собственост и липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, тоест е изключен от приложението на § 4, ал. 1 вр. § 3 ПЗР на ЗСН, релевантно в случая е правилото на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите, съгласно което обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост се предоставят на концесия по реда на този закон. От своя страна в чл. 19 от Закона за водите, в приложимата му редакция, са посочени кои точно води, водни обекти, водностопански системи и съоръжения са публична общинска собственост и измежду тях попадат и язовирите съгласно т. 4, б. "в", за което обстоятелство всъщност не се спори. От този закон и по-конкретно от разпоредбата на чл. 20 следва, че такива обекти се предоставят на концесия от общинския съвет. Не е налице предвиденото изключение за язовири, респ. микроязовири по чл. 13, т. 1 от ЗВ /с комплексен и значим характер/ и включени в имущество на търговски дружества или на сдружения за напояване, защото такива доказателства по делото няма. С оглед изричната законова регламентация на обектите, които се предоставят на концесия от общинския съвет, неоснователно е възражението в касационната жалба, че процесният язовир не е подлежал на концесиониране, предвид неговото предназначение. Неоснователно е твърдението в касационната жалба за липса на основания за прогласяване нищожността на административния акт. В съдебната теория и практика се приема, че нарушение на материалноправния закон води до нищожност на административния акт тогава, когато той е изцяло лишен от законово основание, при пълна липса на предпоставките на материалния закон. Именно при такава пълна липса на материално правно основание е постановено решението на общинския съвет, доколкото позоваването на Закона за сдруженията за напояване (ЗСН) като правно основание за постановяване на протестираното решение е неотносимо. Както законосъобразно е преценено в обжалваното решение, обектите публична общинска собственост са изключени от приложното поле на чл. 14, ал. 7 и чл. 14, ал. 1, 2 и 3 ЗОбС по силата на императивна законова разпоредба. Неоснователно е и възражението за допуснато от съда нарушение на процесуалния закон, изразяващо се в това, че съдът бил сезиран освен с искане за обявяване на нищожност, и с искане за отмяна на решението като унищожаемо, по което искане съдът не се е произнесъл и това налагало връщане на делото за ново разглеждане. Искането за обявяване на нищожност на акт е оспорване, при което се сочат и проверяват основанията по чл. 146 от АПК като тежки пороци на акта, отразяващи се върху неговото съществуване и валидност. Проверката за нищожност на един административен акт поглъща проверката за унищожаемост на същия, доколкото и в двата случая съдът проверява основанията по чл. 146 от АПК, като в зависимост от степента и тежестта на порока го прогласява за нищожен или го отменя като унищожаем. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че административният съд е осъществил обоснована и правилна преценка за нищожност на оспореното решение на ОбС - Камено, доколкото процесният воден обект изобщо не е могъл да бъде предоставен под наем по реда на ЗОбС. В случая е налице такова съществено нарушение на материалния закон, което обуславя извод за нищожността на приетия от ОбС - Камено административен акт. С оглед на изложеното, съдебното решение не страда от инвокираните от касатора пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което касационната жалба е неоснователна. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се установи то да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,