Решение № 17168 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8243/2013 г.

Решение № 17168 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8243/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") АД, със седалище и адрес на управление гр. София чрез пълномощника му адв. Радев срещу решение № 2725 от 23.04.2013 г., постановено по адм. дело № 10842/2012 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 1129 от 29.09.2012 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която се забранява на същото да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) - противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, изразяваща се в подмяна волята на потребителя при сключване на договори за продажба от разстояние, когато потребителят е сключил договор за определена услуга, а му се предоставя друга, поради това че операторът няма техническа възможност да предостави услугата, избрана от потребителя, но не го информира за това, а му инсталира друга услуга и му предлага за подпис констативен протокол и Заявление/договор за услуга, за която има техническа възможност да предоставя. Касационният жалбоподател излага съображения за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че съдът неправилно е установил фактите по делото, което е довело до формиране на незаконосъобразни правни изводи. Иска отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на заповед № 1129 от 29.09.2012 г. на председателя на КЗП. Ответниците председателят на Комисията за защита на потребителите и Венцислав Димитров Георгиев, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на които е достигнал до законосъобразен извод, че "БТК" АД e осъществило нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Решението е правилно и като такова следва да се остави в сила. Върховният административен съд, VII отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния орган е образувано по жалба на Венцислав Димитров Георгиев във връзка с направена от същия онлайн заявка за абонамент на пакетна услуга VIVACOM Duo Net+TV на интернет страницата на компанията при месечна цена на пакета 21.80 лв. Впоследствие след инсталиране на заявената от него услуга, подписване на констативен протокол и договор без посочена абонамента цена, се оказва че му се начислява такса в размер на 29.80 лв., която дължи за друга услуга VIVACOM Duo Net/Slim/+TV, предоставяна в случаите, когато абонатът няма стационарен телефонен пост. След извършената проверка от служители на КЗП са изготвени констативни протоколи. Въз основа на събраните доказателства и обясненията на търговеца органът е установил наличието на нарушение на чл. 68г от ЗЗП. С обжалваното пред настоящата инстанция решение Административен съд София-град е приел, че процесното решение на председателя на КЗП е издадено от компетентен орган, предвид разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП и в законоустановената форма, при което не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, обуславящи отмяната й. Съдът е приел, че заповедта е съответна и на целта на закона, формулирана е в чл. 68б от ЗЗП, както и е материално-законосъобразна. Извършваната търговска практика е нелоялна, а установената по делото фактическа обстановка сочи на осъществяване на фактическия състав на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Решението е правилно. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика се съдържа в чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Съгласно посочената разпоредба, търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Следователно, за да се ангажира отговорността на даден търговски субект за нелоялна търговска практика са необходими три задължителни предпоставки - 1. осъществяване на търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП), 2. същата да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 3. посочената практика да променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. Видно от данните по делото, спорната търговска практика на "БТК" се изразява в подмяна волята на потребителя при сключване на договори за продажба от разстояние. Потребителят сключил договор за услуга VIVACOM Duo Net/Slim/+TV с месечна абонаментна такса от 29.80 лв., различна от тази, за която чрез системата за предоставяне на услуги на дружеството е направил заявка като потребител. Прието е, че жалбоподателят е подведен по време на заявяване и впоследствие на инсталиране на предоставената услуга, след получено он-лайн потвърждение - поръчка № 173. Установено е, че е заявена услуга VIVACOM Duo Net+TV с месечна абонаментна такса от 21.80 лв. Тази услуга е технически възможна, ако потребителят има стационарен телефонен пост, това специално условие е посочено в текста за условията за ползване "офертата е валидна при наличие на фиксирана гласова услуга". Жалбоподателят няма действащ телефонен пост на VIVACOM. Но на потребителя не е разяснено, че при попълване на заявката на заявката за услуга VIVACOM Duo Net+TV, ако попълни в графата за "телефонен номер" с цифрата "0", това променя заявката за вида услуга и се приема, че потребителят заявява да бъде инсталирана услугата VIVACOM Duo Net/Slim/+TV с месечна абонаментна такса от 29.80 лв. С приемане на заявката жалбоподателят е останал с впечатление, че заявката му за услуга VIVACOM Duo Net+TV с цена на пакета 21.80 лв ще бъде изпълнена и подписал впоследствие констативния протокол за инсталиране на по- скъпа услуга, без да провери внимателно дали услугата е VIVACOM Duo Net+TV или VIVACOM Duo Net/Slim/+TV. Легалната дефиниция на понятието "договор за продажба от разстояние" се съдържа в чл. 48, ал. 1 от ЗЗП - това е всеки договор, сключен въз основа на предложение от страна на доставчика до потребителя като част от система за продажба на стоки или предоставяне на услуги, при която от датата на отправяне на предложението до сключването на договора, включително за времето на сключването на договора, страните не са във физически контакт помежду си. Предвид спецификата на договора за продажба от разстояние и за да се гарантират правата на потребителите, в нормите на Раздел II, Глава IV на ЗЗП са посочени специални изисквания за отправяне на предложение от доставчика (чл. 48, ал. 3), задължения на последния (чл. 52 и чл. 54) и сключване на самия договор, както и правото на потребителя да се откаже от сключения договор (чл. 55). В случая използваният способ от "БТК" за сключване на договор - офериране на услуга с определени параметри, он-лайн потвърждаването й до потребителя за същите параметри, а впоследствие инсталиране на друг вид услуга с различни от договорените параметри, представяне за сключване на договор без посочване на абонамента цена, т. е. по-високата, безспорно са накърнени правата и интересите на потребителя, както правилно е приел и Административен съд София-град. Посочените факти не са оборени от касационния жалбоподател, а твърденията, че става въпрос за изолиран случай, не се подкрепят от данните по делото, включително и от представения констативен протокол № 141659 от 30.05.2012 г. От доказателствата по делото може да се направи извод, че всеки потребител с достъп до интернет може да направи поръчка за съответната услуга чрез собствената система за предоставяне на услуги на "БТК", без да получава необходимата информация за търговския си избор. От изложеното следва, че търговецът не изпълнява изискването за добросъвестност и професионална компетентност. Тази практика на "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Цената на дадена стока или услуга е съществен реквизит на всеки договор и е определяща в пазарното поведение на всеки потребител. Разликата в цените между двете услуги безспорно влияе върху формирането на решение на средния потребител за сключване на договор с доставчика. По изложените по-горе съображения е материално законосъобразен и обоснован правният извод на съда, че конкретно извършваната от дружеството търговска практика противоречи на добросъвестността и на професионалната компетентност и води или е от естество да доведе до съществено изменение на икономическото поведение на потребителите. Не е нарушена разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП . Твърденията в касационната жалба за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК са неоснователни. Правилно Административен съд София-град е стигнал до извод, че при издаване на индивидуалния административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, като в оспорената заповед са посочени фактическите основания, мотивирали председателя на КЗП да упражни правомощието си съгласно чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, VII отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК