Решение № 10789 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4151/2017 г.

Решение № 10789 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4151/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ . Образувано е по касационна жалба на началник на сектор "Миграция" - СДВР срещу решение № 1378 от 06.03.2017 г. по адм. д. № 1075/2017 г. на Административен съд С.- град, с което е обявена нищожността на заповед № УРИ 5392 ПАМ-8791/26.12.2016 г. на началника на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, в частта, с която е наредено принудителното настаняване на А. Ф. А. Салим, гражданин на И. Р. А., в специален дом за временно настаняване на чужденци. Счита, че обжалваното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, като постановено в противоречие с материалния закон. Излага доводи, че адресат на процесната заповед УРИ 5392 ПАМ-8791/26.12.2016 г. не е лицето, което я е обжалвало, а Р. М. З., заповедта и приемо-предавателния протокол са подписани от едно лице Р. М. З., различно от жалбоподателя. Сочи, че от протокола към заповедта е видно - записано е, че лицата са роднини и се касае за придружен непълнолетен. За да е налице нищожност на административния акт, той следва да има тежки пороци, каквито в случая не са налице. Претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител на ответника счита, че касационната жалба е неоснователна, а решението - правилно и законосъобразно, тъй като разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е пределно ясна. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Без доказателства, само въз основа на твърдяното в жалбата, съдът приел, че ответникът е непридружен непълнолетен, че заповедта за принудително настаняване е издадена в нарушение на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ, поради което е нищожна. Административен акт може да е нищожен при обособено съществено нарушение на изискванията за законосъобразност, посочени в чл. 146 АПК, при изначална материална незаконосъобразност, когато е лишен изцяло от законово основание, когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, когато е налице пълна липса на предпоставките, посочени в приложимата материалноправна норма, каквито пороци в случая не са налице. Заповед, издадена в нарушение на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ е унищожаема, а не нищожна. Тъй като жалбата до съда е подадена след законоопределения срок, не следва да се обсъжда законосъобразността на заповедта за принудително настаняване. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. За да обяви оспорения акт за нищожен съдът е приел, че от съдържанието на обжалваната заповед се установява, че лицето А. Ф. А. Салим, роден на 24.12.2001 г. в И. Р. А. е било настанено в специален дом за временно настаняване на чужденци в качеството му придружено непълнолетно лице - придружено съгласно изложеното в заповедта от Р. М. З., а всъщност от събраните по делото доказателства не се установява това качество на лицето, а именно качеството му на придружено непълнолетно лице по смисъла на § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за убежището и бежанците, съгласно който непридружен е този малолетен или непълнолетен чужденец, който се намира на територията на Р. Б. и не е придружен от свой родител или друго пълнолетно лице, което отговаря за него по силата на закон или обичай. Направил извод, че от събраните по делото доказателства се установява, че лицето се намира на територията на Р. Б., но от страна на административния орган не са събрани доказателства, от които по несъмнен начин да се установява, че посоченото като придружаващо лице Р. М. З. е родител на жалбоподателя или пък друго пълнолетно лице, което отговаря за него по силата на закон или на обичай, следователно не се установява качеството на придружено непълнолетно лице на жалбоподателя, който като непълнолетен представлява уязвимо лице по смисъла на § 1, т. 4 б от Закона за чужденците в Р. Б.. При съобразяване на обстоятелството, че жалбоподателят е непридружено непълнолетно лице, то за него е относима забраната на чл. 44, ал. 9 от Закона за чужденците в Р. Б., който допуска издаването на заповед за принудително настаняване по изключение, но само по отношение на придружени малолетни или непълнолетни лица, при абсолютната забрана в този смисъл подобна заповед да се издава и да се настаняват в тези домове непридружени малолетни или непълнолетни лица. Съгласно чл. 24, § 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз при всички действия, които се предприемат от публичните власти или частни институции по отношение на децата, висшият интерес на детето трябва да бъде от първостепенно значение. Именно този висш интерес на детето е и в основата на нормата на чл. 44, ал. 9 от Закона за чужденците в Р. Б., поради което несъблюдаването на посочената норма следва да се отрази на законосъобразността на издадения административен акт по степен, равна на тази, при която административният акт би бил издаден от некомпетентен орган, т. е. да породи неговата нищожност. Направен е извод, че обжалваната заповед е нищожен административен акт, обуславя се приложимостта на чл. 149, ал. 5 от АПК, съгласно който административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. Оспореното решение е допустимо. Съгласно чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ придружените малолетни и непълнолетни лица се настаняват в специален дом само като изключение, при наличие на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, а непридружени малолетни и непълнолетни не се настаняват в специален дом. Разпоредбата на чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ не е изменена при изменението на чл. 44 от ЗЧРБ ( изм. ДВ бр. 97 от 6.12. 2016 г.), действаща към момента на издаване на оспорената пред съда заповед. Видно от диспозитива на заповедта, с нея органът е изразил изрично воля за прилагане на принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" на пълнолетното лице. Органът не е посочил изрично, че настанява принудително и на непълнолетното лице, като го е посочил като придружено лице. В същото време правното основание, на което е издадена оспорената заповед е чл. 44, ал. 6, 8, 9 и 10 от ЗЧРБ. Алинея 6 е правното основание за прилагане на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Алинея 8 урежда продължителността на настаняването. Алинея 9 предвижда прилагане на тази мярка по отношение на малолетни и непълнолетни придружени лица със срок от три месеца, като изречение трето изрично сочи, че когато лицата не са придружени, мярката не се прилага. А алинея 10 изрично установява, че настаняването на чужденци в специалния дом се извършва въз основа на заповед за принудително настаняване. Така посочените от органа правни основания, съотнесени към факта, че непълнолетното лице изрично е посочено в диспозитива на заповедта, макар и да не се сочи изрично, че се настанява, както и към факта, че е настанен в специалния дом и факта на настаняването му изрично се сочи от органа, дава основание на съда да направи извод, че оспорваната заповед, макар и непрецизна като изказ, е акт, с който на касатора е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Допълнителен аргумент в тази връзка е и срокът, за който лицето е настанено - три месеца, който е пределен срок за настаняване на малолетни и непълнолетни. Противното би означавало принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци без правно основание, което не се твърди и от административния орган. От съдържанието на оспорваната заповед е установима волята на органа да настани принудително в специалния дом не само пълнолетното лице, но и касатора, поради което за него е налице правен интерес от обжалване на процесната заповед, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Решението е неправилно. Неправилно съдът е приел, че заповедта е нищожна. Оспореният пред съда акт не обжалван като незаконосъобразен в законоопределения срок, подадена е жалба за нищожност на акта без ограничение във времето. С жалбата до съда е поискано обявяването за нищожна заповед № УРИ-5392 ПАМ-8791 от 26.12.2016 г. за принудително настаняване на Р. М. З. и три непълнолетни лица, между които и ответникът А. Ф. А. С. При задържането им са се представили за афганистански граждани, без документи за самоличност и при липса на данни за регистрирано преминаване през ГКПП на РБългария, като Р. М. е заявил, че придружава непълнолетните лица. Спорният въпрос по делето е дали жалбоподателят към момента на издаване на заповедта е бил придружен непълнолетен и при положение, че е бил непридружен непълнолетен това обстоятелство води ли до нищожност на издадената заповед по чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ. Съгласно правната доктрина незаконосъобразността има две проявни форми - нищожност и унищожаемост, като разграничаването им е с оглед степента на порока, засягащ административния акт, последиците от проявяването му и способите за тяхното преодоляване. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност предпоставя толкова тежко, радикално и нетърпимо нарушение на законността, че същите са лишени от правно действие и не могат да породят целените правни последици. Поради изначалното наличие на такива сериозни недостатъци, водещи до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. В чл. 146 АПК са изброени пороците, които водят до незаконосъобразност на акта, а признаването му за валиден или за недействителен, се основава на критерия степен или тежест на незаконосъобразността при издаването му, като нищожният акт страда от толкова непримирима противоправност, която изключва търпимостта му в правния мир, каквато в случая не е налице. В случая дори жалбоподателят да е бил непридружено непълнолетно лице, това е основание за незаконосъобразност на заповедта, а не води до нейната нищожност. В закона се предвижда възможност за принудително настаняване в дом за временно настаняване на чужденци на непълнолетни придружени лица за срок от три месеца, а обстоятелството дали жалбоподателя е бил придружен е въпрос на законосъобразност на заповедта. Заповедта е издадена от компетентен орган. В съответствие с чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, принудителните административни мерки се налагат със заповеди на председателя на Държавна агенция "Национална сигурност", директорите на главните дирекции "Национална полиция", "Гранична полиция" и "Борба с организираната престъпност", директорите на Столичната и областните дирекции, директора на дирекция "Миграция", директорите на регионалните дирекции "Гранична полиция" на Министерството на вътрешните работи или на оправомощени от тях длъжностни лица. Оспорената пред съда заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, като в същата са посочени правните и фактически основания послужили за издаването й. В чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ е предвидена възможност за принудително настаняване в специален дом на малолетни или непълнолетни лица, със срок до три месеца. Обстоятелствата дали лицето е придружено или не, спазени ли са разпоредбите на Закона за закрила на детето (ЗЗакрД) и ЗЧРБ, са свързани с материалната законосъобразност (унищожаемост) на оспорваната заповед и не водят до нищожност на оспорвания административен акт. За пълнота следва да бъде отбелязано, че ЗЧРБ е специален по отношение на ЗЗакрД, като в съответствие с чл. 44, ал. 9, изр. последно от ЗЧРБ, органът издал заповедта за принудително настаняване, уведомява съответната дирекция "Социално подпомагане", която предприема мерки за закрила съгласно Закона за закрила на детето. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение