Решение № 7994 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7810/2014 г.

Решение № 7994 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7810/2014 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на председателя на Патентното ведомство срещу решение № 738 от 11.02.2014 г. по адм. д. № 6515/2013 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение № 126 от 3.04.2009 г. на заместник-председателя на Патентното ведомство, издадено по заместване и преписката е върната на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Касационният жалбоподател излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че независимо, че процесната марка с peг. № 15939 "ФАСАГЕН" - словна е била използвана в комбинация с друга марка, с peг. № 40483 "ЛЕКО" - комбинирана, законът не съдържа забрана за това. Излага доводи, че законът не съдържа количествен или качествен критерий относно обема на действията, насочени срещу нарушения на правата върху обекта на индустриална собственост (в конкретния случай марката). Макар и да е предприел различни действия, притежателят на марката не е могъл обективно да попречи на загубата на нейната отличителност. Следва да се направи разграничение между субективна невъзможност и обективна невъзможност да се попречи една марка да се превърне в обичайно означение на продуктите (стоки, услуги), за които е регистрирана. Първият случай ще бъде налице, когато притежателят на една марка се е дезинтересирал от нейното използване, не е предприел никакви действия за нейната защита. При втората хипотеза, какъвто е настоящият случай, притежателят на марката е положил грижата на добър стопанин, но въпреки това не е могъл да преодолее неблагоприятния ефект марката му да загуби отличителност. Срещу решението е подадена касационна жалба и от "Оргахим" АД. Излагат се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Представят се писмени доказателства: писмо от 28.05.2007 г. до Патентното ведомство, с което е поискана информация за действията извършени от Патентното ведомство по повод искането за прилагане на разпоредбите на чл. 81 и сл. от ЗМГО за защита на правата върху марка "Фасаген", писмо на Патентното ведомство от 7.07.2007 г. за извършена проверка в гр. София и съставен АУАН № 11/4.04.2007 г. издаден на "Стимул -Н" ООД и извършена проверка в склад на "Брайт 2000" ООД гр. Пловдив, акт и констативен протокол, снимков материал, писмо до Патентното ведомство вх. № 6961/20.03.2007 г., с което са съобщени адресите и актуалното състояние на фирми нарушители на марката "Фасаген", в Русе-"Мегахим" АД, София -"Стимул -Н" ООД, Пловдив -"Брайт 2000" ООД, Варна "Антарес", Бургас -"Бошнаков " ООД. Касационният жалбоподател "Оргахим" АД счита, че неправилно съдът е приел, че при опаковката на фасадна боя наименованието "ЛЕКО" еднозначно се приема като марка, докато "Фасаген " се възприема като родово понятие, синоним на фасадна боя. Счита, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички представени и приети доказателства по делото. Марката "ФАСАГЕН" е рекламирана от притежателя по различни начини в Интернет сайтове; в Уикипедия, най-посещаваната електронна енциклопедия, която е свободна и достъпна за всички също е отбелязано, че "ФАСАГЕН" е търговска марка на Оргахим АД. Върху опаковката на стоката има указание Трайна фасадна боя. Поставянето на символите R или ТМ до марката са препоръчителни, но не са задължителни, поради което не може да се прави заключение, че притежателят не е предприемал действия за запазване отличителния характер на марката. Ответната страна "Мегахим" АД е представила писмен отговор по двете касационни жалби, както и писмени бележки. В писмения си отговор "Мегахим" АД оспорва доводите на жалбоподателя за неправилна констатация на съда относно поредността на думите ЛЕКО и фасаген. Счита, че дали текстът, разположен вертикално ще се прочете като "фасаген ЛЕКО" или "ЛЕКО фасаген" е ирелевантно - фактът, който е констатиран от съда е, че за потребителя комбинацията "ЛЕКО" и "фасаген" по начина, по който тя е представяна трайно от маркопритежателя, дава указание, че търговската марка е "ЛЕКО" - изписана с големи букви и със знака "R", указващ регистрацията й, а означението "фасаген" е използвано както са използвани всички останали указателни термини, които дават информация единствено за вида продукт, който се закупува - като "лазурен лак", "латекс" и т. н. от продуктовата гама на производителя. Никъде, където се използва понятието "фасаген" не се уточнява какъв продукт се предлага - например "фасадна боя "ФАСАГЕН". Напротив - фасаген навсякъде се използва в качеството си на общоизползвания термин - синоним на "фасадна боя" - "фасаген". С тези си съзнателни действия притежателят на марката е довел до трайното й изравняване с указателните термини (като лак, боя, латекс) и е наложил на потребителите използването й именно като указание за вид продукт. Фасаген никога не е използвана за продукт различен от фасадна боя, съзнателно действие на маркопритежателя, което е довело до обезличаването й, като в съзнанието на потребителя терминът не указва асоциация с произход и конкретен производител, а указва вид продукт. Маркопритежателят е бездействал по отношение на запазване на отличителността на марката което се изразява в: липса на реклама на марка "ФАСАГЕН"; липса на комуникиране на факта, че "Фасаген" е марка на релевантните потребители; липса на използване на означението- "R" за запазена марка съгласно чл. 17 ЗМГО в едно с означението "фасаген"; липса на използване на означението "фасаген" за различни продукти; липса на реализирана ефективна кампания за преустановяване на ползването на понятието "фасаген" като родово означение. Маркопритежателят е реализирал следните действия, които са пряко свързани с превръщането на означението "фасаген" в родово понятие: съзнателно е използвал означението само за един конкретен продукт, с което е създал трайна асоциация между продукта и името, съзнателно е използвал означението не като марка, а вместо наименование на самия продукт (фасаген = фасадна боя), с което го е превърнал в синоним на продукта, съзнателно е използвал означението заедно с други свои марки - "ЛЕКО"/ХАМЕЛЕКОН, които ясно е означавал, че са регистрирани марки, докато фасаген е ползвано на равно с другите продуктови имена в сериите - лак, яхтен лак, латекс и т. н., съзнателно е комуникирал на потребителите продукти като "фасаген ЛЕКО" и "фасаген ХАМЕЛЕКОН"; По същество липсват доказани действия на маркопритежателя, които да са насочени към полагане на усилия за съхраняване на марката "ФАСАГЕН" и запазването на отличителния й характер. Счита се, че не е налице обективна невъзможност да се реализира реклама, да се поставя знак "R", да не се ползва марката като синоним на фасадна боя и че маркопритежателят не само не е положил грижата на добър стопанин, но не е положил и грижата на добър търговец. Ответникът "Мегахим" АД счита, че съдът правилно се е запознал с представените по делото доказателства и е констатирал, че за разлика от марката "ЛЕКО" - наименованието "ФАСАГЕН" се използва от "ОРГАХИМ" АД като родово понятие - вид продукт - фасадна боя. Представените по делото доказателства, ясно и еднозначно илюстрират използването на марката "ЛЕКО" в различни продукти и използването на означението "ФАСАГЕН". Още повече използването на фасаген ултра, което очевидно е вид фасаген - различен от "ФАСАГЕН". Очевидно е, че означението фасаген е използвано като означенията "лазурен лак", "яхтен лак", "лак за паркет" и т. н., тоест като още един продукт под марка "ЛЕКО". Няма забрана за използване на две марки, но законът предвижда санкция, когато притежателят на марката я превърне чрез начина на използването й в родово понятие. Видно от събраните по делото доказателства - "ОРГАХИМ" АД използва означението "ФАСАГЕН" само и единствено за един и същи продукт - "фасадна боя", с което реално са превърнали думата "ФАСАГЕН" в синоним на "фасадна боя". За сравнение - марката "ЛЕКО" - се използва за различна гама продукти, с което запазва отличителността си като марка, а не вид стока. Излагат се доводи, че марката е рекламирана от притежателя по различни начини, но те се изчерпват с: интернет сайта на "ОРГАХИМ" АД, където няма реална реклама на марка "ФАСАГЕН", а като история на дружеството са изброени марки сред които е и означението "ФАСАГЕН" и сайтът УИКИПЕДИЯ, където отново "ОРГАХИМ" АД са поместили историята на дружеството и се споменава и означението "ФАСАГЕН". Реално липсват доказателства за реклама на бренда "ФАСАГЕН". ЗМГО действително не поставя количествени изисквания за обема на предприетите действия, но той следва да бъде достатъчен, за да може да се квалифицира като положена грижа на добър търговец, която да е адекватна от гледна точка на обема на нарушенията. Прокурорът дава заключение за основателност на касационните жалби. Несъмнено е, че заявената от молителя "Мегахим" АД за отмяна марка "Фасаген" се е превърнала в обичайно означение на стоката "фасадна боя", за която е и регистрирана. Спорният въпрос касае обстоятелството доколко загубата на отличителност се дължи на действия или бездействия на нейния притежател "Оргахим" АД - касатор в настоящото производство. Анализът на събраните доказателства не сочи за подобен извод. Освен че са извършвани действия за рекламиране на процесната марка, налице са и такива за защита срещу неправомерното й използване от други фирми чрез отправяне на предупредителни писма, сезиране на КЗК, по което е постановено решение срещу нарушителя "Мегахим" АД и др. Следователно, не може да се счита за изпълнен един от задължително предвидените елементи на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, за да се пристъпи към отмяна на регистрацията. В този смисъл противното становище на съда сочи за неправилно тълкуване и прилагане на закона, защото, въпреки предприетите мерки от страна на "Оргахим" АД, марката "Фасаген" е загубила своята отличителност, но само този факт не води до нейната отмяна. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество са частично основателни. За да отмени актът на Патентното ведомство, съдът е приел, че не е спорно, че марката е станала обичайно означение за стоката или услугата, за която е регистрирана и че е налице и втората кумулативно предвидена предпоставка за осъществяване на фактическия състав на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, загубата на отличителността на марката и трансформирането й в обичайно означение на стоката, за която е регистрирана, да се дължи на действието/бездействието на притежателя й. Приел, че това означава извършване на фактически действия- сам маркопритежателят във своята търговска дейност да е използвал марката като обичайно означение за стоките, за които е регистрирана. В процесния случай е допуснато именно такова използване на марката, видно от доказателствата, представени от заинтересованата страна - разпечатка от интернет страницата на "Оргахим" АД, етикети на фасадна боя "ЛЕКО фасаген" и "ЛЕКО ултра фасаген", включително и към настоящия момент. По този начин наименованието "ЛЕКО", еднозначно се възприема като марка, докато "фасаген" се възприема като родово понятие, синоним на фасадна боя - както се възприемат и други продукти на "Оргахим" АД, напр. "МАЕСТРО боя за бани и кухни", "ПРОТЕКТА лак за камъни". Използването на търговската марка като съществително име, със синтактична функция приложение към друга търговска марка, превръща марката в обичайно означение за стоката и води до загуба на отличителността й. Най-доброто средство маркопритежателят да запази отличителния характер на марката е да я използва като едновременно посочва продукта, за които е регистрирана - фасадна боя "ФАСАГЕН". В случая няма доказателства тя да е използвана по този начин, напротив - тя е използвана като пояснение за продукта към друга регистрирана марка. На второ място, изложени са мотиви, че това означава да е налице фактическо бездействие на маркопритежателя - той да не е взел мерки за запазване на отличителността й. Липсват доказателства той да е предприел активни фактически действия, за да запази отличителността на марката. Такива мерки биха могли да бъдат например: да използва марката с обичайните символи "Фасаген" о или "Фасаген" Щ, или с текст, с който да предупреди обществеността, че става въпрос за регистрирана търговска марка, а не за наименование на продукта; да предприеме рекламна или разяснителна кампания; да използва марката едновременно с посочване на стоката, за която е регистрирана. Тъй като марката е словна, тя би могла да бъде използвана във всеки цвят и във всеки шрифт, на характерен фон или по друг отличителен начин. В този смисъл е налице бездействие на притежателя във връзка с употребата на марката, което също допринася за загубване на отличителния й характер. Посочването на марката в интернет страницата на дружеството, наред с другите регистрирани марки, не е достатъчна мярка за предотвратяване на трансформирането й в обичайно наименование. Обичайно потребителите на стоки и услуги, свързани със строителството, ползват предимно общите каталози и сайтове. Обстоятелството, че те съдържат линкове към страницата на "Оргахим" АД, не е достатъчно предвид многобройните директните обяви за продажба на фасаген и услуги за боядисване с фасаген, до които се достига без допълнително "кликване". На трето място, е посочено, че бездействието на маркопритежателя може да се проявява и в случаите на нарушаване на изключителното право на марката. От представената междуфирмена кореспонденция - 4 броя писма за период от 7 години, се установяват фактически действия, с които страната притежател на марката се е противопоставила на поведението на търговците. Срещу "Мегахим" АД са предприети и правни действия - искане по чл. 81 от ЗМГО и жалба до КЗК. Счетено е, че предприетите действия са спорадични и ограничени по обхват, поради което не могат да се противопоставят ефективно на останалите трети лица, използващи регистрирания знак в нарушение на изключителното право на марката през продължителен период от време. Направен е извод, че в процесния случай е налице и втората кумулативно предвидена предпоставка за осъществяване на фактическия състав на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. В резултат на действията и бездействието на маркопритежателя са се променили асоциациите в съзнанието на потребителите като марката "ФАСАГЕН" се е трансформирала в обичайно наименование за фасадна боя. Решението е неправилно в частта относно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Настоящата инстанция намира, че делото не е изяснено от фактическа страна. По делото следва да се направят фактически констатации, който не направени от административния орган и от административния съд в първоинстанционното производство, което налага преписката да се върне за ново разглеждане на административния орган. Освен това в решението на Патентното ведомство не са събрани и не са обсъдени доказателства относно наличието на втората предпоставка по чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗМГО трансформирането на марката в обичайно означение на стока да е станало в резултат на действието или бездействието на притежателя на марката. Първата предпоставка също не е установена в достатъчна степен. Посочено е в решението на Патентното ведомство по искането за заличаване на марката, че лица от различни градове в България /София, Русе, Шумен/, действащи като вносители, разпространители и производители на бои и доставчици на бояджийски услуги използват в рекламата на дейността си по интернет думата "фасаген" в смисъл на боядисващо вещество, а не като марка за фасадна боя. Прието е в решението на ПВ, че по-голямата част от релевантния потребителски кръг и то не толкова крайните потребители, колкото вносители, разпространители и производители на бои и доставчици на бояджийски услуги и експерти от строителния бранш не възприемат думата "фасаген" като марка, а като родово понятие за вид боя. В решение от 6 март 2014 г. по дело С-409/2012, т. 41.1, е постановено, че в положение като разглежданото в главното производство марката може да бъде отменена за стока, за която тя е била регистрирана, когато вследствие на действията или бездействието на нейния притежател посочената марка се е превърнала в обичайно наименование на тази стока единствено от гледна точка на нейните крайни потребители. Съгласно т. 25 хипотезата се е характеризирала с обстоятелството, че в момента на продажбата продавачите на този краен продукт по принцип не оказват помощ на своите клиенти, включваща указване на произхода на различните продавани стоки. Като цяло възприемането от страна на потребителите или на крайните ползватели има определяща роля - т. 29 от същото решение. В ръководството на OHIM е обяснено, че съдът на ЕС е обявил, че марката може да бъде отменена за стока, за която тя е била регистрирана, ако вследствие на действията или бездействието на нейния притежател посочената марка се е превърнала в обичайно означение на тази стока единствено от гледна точка на нейните крайни потребители (Решение по дело № C-409/12, Kornspitz, от 06/03/2014, точка 30), а именно, когато продавачите на крайния продукт не уведомят своите клиенти, че знакът е регистриран като марка, нито оказват помощ на своите клиенти, включваща обозначаване на произхода на различните продавани стоки (Kornspitz, точки 23Ч25). В решението на Патентното ведомство, не е установено, че марката се е превърнала в обичайно означение за крайните потребители, не е посочено изрично дали марката се е превърнала в обичайно наименование на стока за крайните потребители. Не е уточнено от Патентното ведомство дали в случая хипотезата се характеризира с обстоятелството, че в момента на продажбата продавачите на продукта по принцип оказват помощ на своите клиенти, включваща указване на произхода на различните продавани стоки, поради което следва да се има предвид възприемането от търговците, каквито са продавачите и според характеристиките на пазара на съответната стока, от всички търговци, участващи в предлагането на стоката на пазара. Това обстоятелство е относимо, в този смисъл е т. 25 от решението по дело С-409/12. Посочено е от административния съд, че са приложени множество разпечатки от интернет и брошури в областта на строителството, включително и обяви на възложители на обществени поръчки, както и концесионен договор, в които наименованието "фасаген" се използва като родово понятие за боя за външно боядисване. Пред Патентното ведомство е представено маркетингово проучване, основният извод на който е, че в разговорния език "фасаген" се употребява като синоним на фасадна боя. Не е посочено от Патентното ведомство, с оглед това марково проучване следва ли да се приеме, че марката реално се използва в търговията за назоваване на тази стока, често ли се използва устно и дали е годна да отличава стоката от тази на други предприятия. Представени са извлечения от 20 интернет сайта в които професионални и други браншови организации използват наименованието фасаген като стока, от които е видно, че марката е използвана като родово понятие - фасагени. Съдът е приел, че от събраните доказателства безспорно се установява, че марката е станала обичайно означение на стока, но това е било спорно пред административния съд. При постановяване на решението на Патентното ведомство през 2009 г. е приело, че е налице първия елемент от фактическия състав на чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗМГО, марката е станала обичайно означение на стоката за която е регистрирана. Искането за заличаване регистрацията на марката е постъпило на 4.04.2007 г. в Патентното ведомство, следователно към този момент на подаване на заявлението за заличаване на марката е прието от ПВ, че тя загубила отличителността си. Не е установено от заявителя марката да е била загубила отличителността си в предходен момент преди използването на сходна марка от конкурентното дружество. Не е установено през 2006 г., когато "Оргахим" АД е сезирало КЗК за нарушение на "Мегахим" АД, марката вече да е била изгубила отличителността си. "Оргахим" АД сочи, че по делото са установени обстоятелства, че много фирми, производители на фасадни бои ги означават със своя собствена марка, различна от марката "Фасаген", с пояснения, че продуктът е фасадна боя, т. е. масовите производителите на фасадни бои използват своя марка за означение на продукта си - фасадна боя, следователно в означение фасаген "Оргахим"АД е посочило марката си. Представени са доказателства в тази насока, които не са обсъдени. Не е установено от Патентното ведомство използвали ли са други фирми наименованието фасаген в етикетите на стоките си или в марката на стоките си. Патентното ведомство не е анализирало изображенията на етикетите, с които се е продавала стоката. Анализът извършен от съда също не е пълен и точен. Видно от изображението на етикетите, думите съставляващи етиката са изписани един под друг, последователността в изписването на наименованията е - "ЛЕКО фасаген" и "ЛЕКО фасаген ултра". Правилно е прието от съда, че изписването е с последователност ЛЕКО фасаген, но неправилно е прието, че ултра е изписано преди фасаген - "ултра фасаген". Видно от етикета е, че е изписването е "фасаген ултра". Не е взето предвид от съда, въпреки, че е възприето, че на етикета най- отдолу с по-малки букви е отбелязан вида на стоката - трайна фасадна боя, записано с по-малки букви, което е подчертано. Не е посочено от Патентното ведомство дали употребяването на фасаген ултра означава, че се използва като наименование на стока. По същия начин например се употребява аспирин протект. Изображението на етикета е представено пред административния съд. Върху опаковката, етикета на фасадната боя са използвани две означения- "ЛЕКО" и "фасаген", разположени в различни равнини, които са регистрирани марки на "Оргахим" АД. Марката "ЛЕКО" е комбинирана, с характерно изписване на знака Е. Отделно, под нея е посочена другата марка фасаген. Няма становище на ПВ дали начинът по който са разположени двете означения предполага едното да обуславя другото. По същия начин, след марката "ЛЕКО" е изобразявана и марката "Инертин", включително бял. От представеното изображение на стр. 22 от настоящото дело на опаковки на бои, е видно, че под "ЛЕКО фасаген" и "ЛЕКО фасаген ултра" отдолу с по-малки букви е записано трайна фасадна боя и дишаща фасадна боя. От същото изображение на опаковки на бои, представено като доказателство по настоящото дело, на стр. 22, е видно, че "ЛЕКО фасаген" е разположено на етикета по същия начин и със същия шрифт както на друга опаковка "ЛЕКО" лепило за дърво, но за разлика от този етикет, на сравняваната опаковка е записано трайна фасадна боя. От представените етикети използвани по-рано е видно, че както до марката "ЛЕКО", така и до марката фасаген не са използвани символите "R" и "ТМ", от което не може да се направи извод, че "ЛЕКО" е използвано като марка, а фасаген като вид боя. Не е направена констатация, че и до марката "ЛЕКО" и не е използван символа "R". На етикетите "ЛЕКО лазурен лак", "лазурен лак" не е изписано по същия начин както "ЛЕКО фасаген" трайна фасадна боя, по същия начин е изписано "ЛЕКО" лепило за дърво, но на етикета "ЛЕКО фасаген" отдолу е посочено трайна фасадна боя. Жалбоподателят сочи, че това което съдът е посочил на стр. 5, че "Най доброто средство маркопритежателят да запази отличителния характер на марката е да я използва като едновременно посочва продукта, за които е регистрирана" фактически е направено от притежателя на марката. Съдът не е отчел и не е анализирал факта, че под двете означения "ЛЕКО" и фасаген е посочен вида на стоката - трайна фасадна боя, въпреки, че го е констатирал на стр. 2, последно изречение от решението. Съдът не е взел предвид, че върху опаковката на стоката, в долната част на етикета има указание -трайна фасадна боя, с по-малки букви, по- надолу на етикета, което е подчертано. Тези изводи са относно констатацията на съда, че е представен снимков материал -трайна фасадна боя, разфасовка от 22 кг, с етикет "ЛЕКО фасаген", фасаген се възприема като родово понятие, синоним на фасадна боя, и че и към настоящия момент включително в интернет страницата на "Оргахим" АД се рекламира продуктът "ЛЕКО фасаген". Относно втората констатация, следва да се има предвид, че в интернет страницата на "Оргахим" АД в раздел ПРОДУКТИ - за дома -бои за стени и фасади, под изображението на боята със съответния етикет е посочено "ЛЕКО фасаген", както и "ЛЕКО интерин", като видове бои за стени и фасади, в раздела бои за стени и фасади. С оглед цялостното изображение на страницата за продукти, раздела за дома -бои за стени и фасади, следва да се направи извода, дали фасаген е използвано като означение на фасадна боя. Представени са пред ПВ доказателства за рекламиране на продуктите на "Оргахим" АД в пет сайта и в Уикипедия. В електронното издание на вестник "Дневник" има материал за "Оргахим" АД, където са посочени регистрираните търговски марки. В интервю от 2003 г., /заверена страница от вестник е представена по преписката/ тогавашния изпълнителен директор г-н Петров също е говорил за продуктите на "Оргахим" АД, наложени с търговските си марки, в това число и бои с марката "Фасаген". Последните две не са обсъдени от ПВ и съда и не е посочено дали имат рекламна и разясняваща насоченост относно марката. Не е установено има ли доказателства за реклама на бренда "ФАСАГЕН", дали посочването в интернет страницата на фасаген сред марките на дружеството представлява реклама на бранда. В становище на ответника от по-рано е посочено, че е използван бранда "ЛЕКО фасаген ултра", няма установявания в тази насока. От доказателствата по делото е видно, че има редица предупредителни писма до фирми, които са използвали неправомерно марката; представено е влязлото в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията за извършено нарушение на марката "Фасаген" от страна на "Мегахим" АД; установено е нарушение по чл. 81 от ЗМГО и е издаден Акт № 11/4.04.2007 г, за това че се предлага за продажба, пуска на пазара и се съхранява с тази цел стока, означена с марката "Фасаген- А", произведена от "Мегахим" АД. На същата дата 4.04.2007 г. "Мегахим" АД е подало искане за отменяне на марката "ФАСАГЕН". При първоначалното разглеждане на делото, са представени писма на "Оргахим" АД изпратени през 2000 г. и 2001 г. до "Вектор" ООД, "Карбохим" ООД и "Селт" СД, които са отговорили, че ще преустановят използването на марката като родово понятие. С вх. № 92-00-219/2.11.2000 г. "Оргахим" АД е подало искане пред Патентното ведомство за прилагане на чл. 81 от ЗМГО срещу ЕТ "Радослав Иванов -Нина" гр. Русе, през 2001 г. също е имало преписка в Патентното ведомство за нарушаване правата върху марката "Фасаген". Представено е извлечение от интернет от 2007 г. от "Мултимпекс" за продажба на фасаген, фасадна боя "American fasagen -gold", писмо на "Оргахим" АД до "Селт" ООД от 2000 г. с обратна разписка за изпращането му, отговор на "Селт" ООД, писмо до "Карбохим" ООД Русе от 2001 г- с обратна разписка и отговор. През 2006 г. "Оргахим" АД е информирало "Вектор" ООД, че използват неправомерно сходна търговска марка на ТМ "Фасаген", в резултат на проведената кореспонденция нарушението е преустановено. В рекламни материали са заснети продукти с търговска марка "Фасаген- В". Представена е разпечатка от 28.09.2007 г., че "Вектор" ООД не са преустановили използването на наименованието фасаген, но жалбоподателят не е узнал за това. Понастящем са видни интернет обявления за продажба на стока на същото дружество с марка "Фасаден- В". В писмо от 23.01.2007 г. на "Мегахим" АД е посочено, че има регистрирана собствена търговска марка "Megachim Megafasagena" с рег. № 44549, с покровителствен срок 14.12.2009 г. която използва, посочено е, че марката е регистрирана на 8.04.2003 г. "Оргахим" АД е отговорило, че дружеството не я използва по начина по който марката е регистрирана, а по начин, който е близък до марка "ФАСАГЕН" - "ФАСАГЕН - А", след което е сезирало КЗК. В случая трикратно през 2001 г., 2006 г. и 2007 г. жалбоподателят е поискал от компетентния орган да забрани на съответните трети лица използването на знака, за който има вероятност от объркване, поради което не е направил такъв съществен пропуск. Не е изяснено пропуските които се сочат, че не е поставил на етикета предупредителния знак о, евентуално, че не е предприел разяснителна и рекламна кампания сред търговците, сами по себе си могат ли да има за резултат загубване на отличителния характер на марката, след като е предприета по-интензивната защита срещу нарушенията и обществеността е била информирана. В случая не е установено дали пропускът да се посочи регистрацията на марката с поставяне до нея на латинската буква "R" е достатъчен за загуба на отличителния характер на марката. Не е установено от Патентното ведомство, че на старите етикети не е поставен до марката предупредителния знак "о", такива констатации са направени от съда, но не е установено през кой период са ползвани тези етикети. Понастящем на етикетите са поставя предупредителния знак "о". Не е посочено дали "Оргахим" АД е следвало да посочва знака за регистрация "о", при всяко изписване на продукта в сайта си, а не само върху етикетите. След като е осъществявана защита срещу нарушения на марката, който пропуск би могъл да бъде релевантно бездействие, следва да се прецени констатирания пропуск да се поставя предупредителния знак "R" самостоятелно довел ли е до загуба на отличителния характер на марката, във връзка с изискването на закона за резултатност на тази загуба на отличителност. Този извод е свързан с причините за загубване на отличителния характер на марката. При положение, че няма пропуски в защитата срещу нарушенията на марката, предприети за запазване на отличителността й, следва да се прецени налице ли е бездействие по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗМГО, при положение, че не поставян знака за регистрация на марката и дали нарушенията на марката самостоятелно са довели до загуба на отличителния характер на марката. "Мегахим" АД също е използвало своята марка "Megafacagena", по начин на изписване водещ до заблуждаваща реклама, за период от 10 месеца, което е установено с акт КЗК, влязъл в сила след съдебно обжалване. Има данни, че дружеството "Вектор" ООД също е използвало сходна марка "Фасаген импрегнатор -В", за което са предприети действия от жалбоподателя. Не е посочено дали това неправомерно използване на марката е допринесло за превръщането на процесната марката в означение на стока, дали на това се дължи загубването на отличителния характер на марката. Записано е от ПВ, че лица от различни градове в България /София, Русе, Шумен/, действащи като вносители, разпространители и производители на бои и доставчици на бояджийски услуги използват в рекламата на дейността си по интернет думата "фасаген" в смисъл на боядисващо вещество, а не като марка за фасадна боя, не е посочено дали това е причината за загуба на отличителния характер на марката, както и/или в резултат на неправомерно ползване на сходни марки от ответника и от други трети лица за определен период, срещу което са предприети мерки. При положение, че превръщането на марката в означение на стока е в резултат на действията на търговци, вносители, разпространители и производители на бои и доставчици на бояджийски услуги и експерти от строителния бранш, е от значение дали сред тях притежателят на марката е предприел рекламна кампания разясняваща, че фасаген е марка. Не е установено загубата на отличителния характер на марката дали се дължи изключително на публикациите в интернет, на които жалбоподателят дори с реклама не би могъл да повлияе с оглед "пионерския" характер на стоката, както и при това масово използване на продукта като стока, използването на знака за регистрация би ли имало решаващо значение. Най-същественото е да се установи на какво се дължи загубата на отличителността на марката, което е от значение за причинната връзка с поведението на притежателя на марката. Предвид изложеното обжалваното решение е неправилно в частта, с която преписката е върната на административния орган за изпълнение на дадените конкретни указания. При новото произнасяне по преписката административният орган следва да изпълни указанията дадени в мотивите на настоящото решение. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение