Решение № 3954 от 21.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1186/2022 г.

Решение № 3954 от 21.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1186/2022 г., II о., докладчик съдията Бранимира Митушева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на началника на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/, чрез процесуалния представител юрк. Анастасова, срещу Решение № 2064 от 4.11.2021 г., постановено по адм. дело № 3219/2020 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отменена заповед № СТ-05-853/29.10.2020 г. на началника на ДНСК, с която е отказано издаване на разрешение за ползване и не е въведен в експлоатация строеж: "Хотелски комплекс – апартаментен тип с ресторант, барбекю, винарна, кафе, кафе – аператив и подземен паркинг, с подобекти: блок А, блок Б и блок В", находящи се в УПИ ХI-415. 417, кв. 65а-нов /16-стар/ по плана на Централна градска част, гр. Пловдив, имот с идентификатор 56784.521.396, в частта относно блок "Б", и е върната преписката за ново произнасяне, както и е осъдена ДНСК да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че представените по делото длъжностни характеристики на председателя и зам. председателя на Държавната приемателна комисия /ДПК/ обуславят тяхната компетентност да участват в назначената комисия, а изложеното от административния съд в противоположната посока е изцяло неправилно и необосновано. Излагат се доводи за неправилност на изводите на съда, че допуснатите отклонения от одобрените инвестиционни проекти са несъществени, че всички параметри по одобрения проект са спазени, че са налице несъществени изменения вътре в сградата, които са отразени в представени екзекутиви. Претендира се отмяна на съдебното решение и оставяне в сила на процесната заповед в частта, с която е отказано издаване на разрешение за ползване и въвеждане в експлоатация на блок "Б", както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът – "Инвестпродукт" ООД, редовно призован, в съдебно заседание не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв. Иванов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и претендира присъждане на разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касационния жалбоподател. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Инвестпродукт" ООД срещу заповед № СТ-05-853/29.10.2020 г. на началника на ДНСК, с която е отказано издаване на разрешение за ползване и не е въведен в експлоатация строеж: "Хотелски комплекс – апартаментен тип с ресторант, барбекю, винарна, кафе, кафе – аператив и подземен паркинг, с подобекти: блок А, блок Б и блок В", находящи се в УПИ ХI-415. 417, кв. 65а-нов /16-стар/ по плана на Централна градска част, гр. Пловдив, съставляващ имот с идентификатор 56784.521.396, в частта за подобект блок "Б". Оспорената заповед е издадена въз основа на становище на назначената ДПК и Протокол за установяване годността за ползване на строежа /образец 16 от 11.09.2020 г. с решение за отказ за приемане на строежа, поради изпълнението му в несъответствие с одобрения инвестиционен проект и с предвижданията на действащия подробен устройствен план /ПУП/ - частично изменение на застроителния и регулационен план /ЧИЗРП/ и кварталнозастроителен и силуетен план /КЗСП/, одобрен със заповед № 0А-598/30.03.2001 г., неспазване изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1 – т. 4 и ал. 3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и създаване на предпоставки за застрашаване живота и здравето на ползвателите, което обуславя наличие на хипотезата на чл. 14, т. 1, т. 2 и т. 3 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти /Наредба № 2/2003 г. / и чл. 178, ал. 3, т. 1 от ЗУТ. Относно процесния подобект блок "Б" ДПК е констатирала следното: източната и южна фасадни стени на апартамента на кота + 3, 00 м. към блок А са завишени с около 2 м.; не е изпълнен предвиденият по проект покрив под 45 градуса, изпълнен с нов обем, който е приобщен към апартамента, в отклонение от действащия ЧИЗРП с КЗСП; на кота + 9. 00 м. по одобрен инвестиционен проект е предвиден плосък покрив; в отклонение от проекта на кота + 6. 00 м. е изпълнена стоманобетонна стълба до кота + 9. 00 м. с 18 броя стъпала /15. 7/30см. /; изпълнена е допълнителна тераса, подпряна на 7 броя колони с размери ф 0. 30 м., на кота + 9. 00 м., с приблизителната площ от 84. 5 кв. м.; извършеното пристрояване и надстрояване е извън одобрените проекти и издаденото разрешение за строеж; изпълнен е нов обем в отклонение от действащия ЧИЗРП с КЗСП; не е представен протокол за линия и ниво със съответните заверки на кота изкоп, цокъл, корниз и кота било, поради което от председателя на комисията е изискано да се извършат геодезически замервания за проверка на кота корниз и кота било за съответните секции, но такова не е представено до приключване на заседанието. В протокола от 11.09.2020 г. на ДПК е посочено за подобект "Б" още, че от район "Централен" е представено геодезическо заснемане, в което няма вертикално заснемане на коти корниз на сградата, а от възложителя е представена екзекутивна документация, която не е удостоверена с печат на съответната администрация, положен върху всички графични и текстови материали, съгласно чл. 175, ал. 2 от ЗУТ, както и не са представени одобрени проекти за описаните в протокола извършени промени по време на строителството по реда на чл. 154 от ЗУТ и положително становище на министъра на културата за въвеждане в експлоатация на строежа по реда на чл. 83, ал. 3 от Закона за културното наследство /ЗКН/. За да отмени заповедта в оспорената част Административен съд – Пловдив е приел, че е издадена от компетентен административен орган, но в нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и в противоречие с материално правните норми, целта на закона и принципът за съразмерност по чл. 6 от АПК. Прието е от съда, че административният орган е посочил в заповедта само установените отклонения от проекта, като липсват конкретни мотиви, в съответствие с изискването на чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г., в какво се изразява точно неизпълнението по предвижданията на проекта, не е ясно има ли установени съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти и в какво се изразяват те, като тази празнота не се преодолява и от съдържанието на съставения мотивиран доклад от 3.09.2020 г., който също не съдържа конкретни мотиви относно това дали допуснатите отклонения от одобрения инвестиционен проект са съществени или не по смисъла на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, за да могат да бъдат основание за отказ по чл. 19в, ал. 1 от Наредба № 2/2003 г. Позовавайки се на приетата по делото и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза, съдът е формирал извод, че изложените констатации в оспорената част от заповедта не отговарят на доказателствата по делото, от които се установява, че всички параметри по отношение на площта на сградата и височините, одобрени в проекта са спазени. Прието е още, въз основа на заключението на вещото лице, че са налице несъществени изменения вътре в сградата с преместени вътрешни прегради - разместени стаи, както и във връзка с промяна на нормативната уредба има изискване за стая за инвалиди и такава е направена, като тези несъществени отклонения са допустими, тъй като не попадат в обсега на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, като има промени и по фасадите, плъзгащи врати, които са несъществени и са допустими, както и те са отразени в екзекутивите, представени от жалбоподателя пред общинската администрация. Според административния съд протоколът за установяване годността за ползване на процесния строеж е подписан от председател и зам. председател, които не са притежавали съответните правомощия за това, съгласно приложените длъжностни характеристики, поради което са извършени действия в противоречие на изискванията на чл. 21, ал. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ и чл. 16, ал. 1 и чл. 21 от Устройствения правилник на ДНСК. Доколкото, при съобразяване на чл. 18, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г., редовно съставеният протокол /Образец 16 е абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед, то административният съд е приел, че липсата на такъв в конкретния случай е самостоятелно основание за отмяна на заповедта в оспорената й част. Така постановеното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Законосъобразен е извода на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, доколкото процесният строеж е трета категория и същият подлежи на въвеждане в експлоатация от органите на ДНСК, съгласно чл. 177, ал. 2 от ЗУТ. Неправилно обаче съдът е приел, че заповедта е издадена в нарушение на изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, както и че обстоятелството, че е съставен Протокол /образец 16/, на основание чл. 14 от Наредба № 2/2003 г., не игнорира изискването за мотивиране на административния акт. Съгласно чл. 17, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредба № 2/2003 г. началникът на ДНСК или упълномощено от него лице в срок до 5 работни дни от представянето на протокол обр. 16 на ДПК издава разрешение за ползване или отказва издаване на разрешение за ползване на строежа с мотивиран писмен отказ. Разпоредбата на чл. 18, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г. предвижда също така, че началникът на ДНСК или упълномощено от него лице отказва издаването на разрешение за ползване при съставен протокол обр. 16 с решение за отказ за приемане на строежа. При анализ на цитираните разпоредби се установява, че отрицателното становище на ДПК винаги е предпоставка за отказ за издаване на разрешение за ползване /чл. 18, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г. /, като в тези случаи административният орган действа в условията на обвързана компетентност и не може при наличието на такова отрицателно становище да издаде положителен за искателя акт по смисъла на чл. 177, ал. 2 от ЗУТ. Административният орган на собствено основание е призван да извърши собствена проверка на предпоставките за издаване на разрешение за ползване единствено в случаите на положително становище на ДПК и не е обвързан с него, по аргумент от нормите на чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г., в който и случай той дължи, при постановяне на отказ, последният да бъде мотивиран. В процесния случай заповедта за отказ за издаване на разрешение за ползване и не въвеждане в експлоатация е постановена в хипотезата на чл. 18, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г., при което е достатъчно позоваването на констатациите на ДПК, за да се приема, че е спазено законовото изискване за форма на акта. Доколкото ДПК в протокола за установяване годността за ползване на строежа от 11.09.2020 г. е описала, в частта за подобект "Б", всички констатирани несъответствие с одобрения инвестиционен проект и предвижданията на действащия ПУП, то настоящата инстанция намира, че заповедта в оспорената й част е мотивирана. Неправилен е и изводът на административния съд, че оспорената заповед е издадена въз основа на нередовно съставен протокол /образец 16/, тъй като същият е подписан от председател и зам. председател, които не притежават съответните правомощия за това. Фактът, че като членове на комисията са назначени две лица, едното, от които е началникът на РДНСК, а другото заема длъжност в отдел "Контрол по строителството", а не в отдел "Въвеждане в експлоатация" в РДНСК, не обосновава извод за нередовност на съставения протокол и наличие на самостоятелно основание за отмяна на оспорената заповед. Задълженията на началника на РДНСК включват и ръководство и контрол на служителите в двата отдела по отношение на издаваните от тях актове, като няма законова пречка началникът на РДНСК да бъде назначен в ДПК. Задълженията на служителите в двата отдела на РДНСК са взаимозаменяеми, като строителния контрол е тясно свързан с въвеждането в експлоатация на строежите, част от което е упражнения строителен контрол за законосъобразност на изпълненото строителство. В ДПК не са назначени лица от общата администрация, за да се приеме, че същите нямат компетентност да участват в комисията. Следва да се има предвид също така, че съставът на ДПК е определен в чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2/2003 г. и в него се включват задължително възложител и лице, упражняващо строителен надзор, както и представили на специализираните контролни органи. Цитираната разпоредба не въвежда специфични изисквания към председателя и зам. председателя, както и останалите членове на ДПК, освен общото изискване същите да бъдат представили на специализираните контролни органи при съобразяване на конкретния строеж, което в случая безспорно е спазено по отношение на председателя и зам. председателя, видно от приложените по делото длъжностни характеристики. Неправилно административният съд също така е приел, позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, че заповедта в оспорената й част е издадена в несъответствие с материалния закон, като изложените констатации относно подобект "Б" не отговарят на доказателствата по делото, доколкото извършените изменения вътре в сградата представляват само вътрешни преустройства, като всички други параметри са запазени. От събраните по делото доказателства, включително и от приетата и неоспорена съдебно-техническа експертиза, се установява, че част от посочените фактически основания за издаване на заповедта са осъществени, с което е налице състава на чл. 178, ал. 3, т. 1 от ЗУТ за постановения отказ за издаване на разрешение за ползване и невъвеждане в експлоатация на процесния строеж. Действително, от приетата съдебно-техническа експертиза се установява, че като габаритни размери и конфигурация изпълнената сграда блок "Б" отговаря на одобрените проекти през 2001 г., въз основа на които е било издадено Разрешение за строеж № 331/21.09.2001 г., и разширяването на плочата на кота +9. 00м. не води до промяна на предвижданията на сградата по ПУП в повече, както и че покривът на тази сграда е претърпял изменения с одобряването със заповед № 26/20.03.2014 г. на главния архитект на Община Пловдив за допълване на Разрешение за строеж № 331/21.09.2001 г. на проект за монтаж на слънчеви колектори, при което е допуснато да не се изпълнява горното осветление на стълбищната клетка от основния проект, а вместо това да се продължи стълбището до кота +6. 00 м. и от плочата на това ниво да се изпълни нова стълба към частичната плоча на кота +9. 00м. в южната страна на блок "Б". По делото обаче безспорно се установява от приетата съдебно-техническа експертиза, че част от констатации на ДПК за допуснати при изграждане на процесния строеж несъответствия с одобрения инвестиционен проект от 2001 г., както и на този от 2014 г., с който е допълнено разрешението за строеж, са налице. Видно от заключението на вещото лице изградената на място плоча, предвидена по одобрения проект през 2014 г. за монтаж на инсталациите за топлинна енергия, е разширена спрямо проекта, като от одобрената ширина на ивицата от 4. 90 м., достигаща от частичната плоча по основния проект на кота +9. 00 м. до фугата с блок "А" на север, разширението е до 7. 57 м., т. е. с 2. 67 м. повече от проекта. Съгласно експертизата отклонението от одобрените проекти обхваща 12. 4 кв. м. разширение на плочата на кота +9. 00 м. на запад и 14. 7 м. разширение на тази плоча на изток, като по одобрените проекти за слънчевите колектори плочата е била предвидена с площ 49. 7 кв. м., а в момента тя възлиза на 76. 80 кв. м. Вещото лице е констатирало и допуснато още едно отклонение от одобрените проекти – в източната страна на кота +6. 00 м. е изпълнено разширение на плочата с 0. 60 м. за дължина от 5. 60 м. Експертизата е потвърдила и констатираното от ДПК приобщаване на пространството под изправената плоча /неизпълнен покрив под 45 градуса/ към апартамента до нея. Констатираното от ДПК разширение на плочата на кота +9. 00м., потвърдено и от експертизата, е определено от вещото лице като изменение в конструкцията на сградата и съществено отклонение от одобрените проекти по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, тъй като води до промяна в натоварванията. В тази връзка следва да се има предвид, че в съотвествие с разпоредбите на чл. 154, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ при наличието на съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти следва за същите да има, преди реализирането им, одобрени проекти и заповед за допълване на издаденото разрешение за строеж, а такива в процесния случай липсват. Не се установява по делото също така, противно на приетото от първоинстанционния съд, че за извършените несъществени отклонения от одобрените проекти, потвърдени от експертизата, е била представена надлежна екзекутивна документация, доколкото представената по делото екзекутивна документация не е заверена от съответната общинска администрация, съгласно чл. 175, ал. 2 от ЗУТ. Настоящата инстанция намира, че наличието само на част от установените от ДПК несъответствия при изпълнение на процесния подобект блок "Б" с одобрените инвестиционни проекти е достатъчно основание за съставяне от ДПК на протокол /образец 16 с решение за отказ за приемане на строежа в хипотезата на чл. 14, т. 1 от Наредба № 2/2003 г., който и протокол в съответствие с чл. 16, ал. 2, предл. второ е основание за издаване на отказ за издаване на разрешение за ползване. От своя страна началникът на ДНСК с разпоредбата на чл. 18, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г., изрично е обвързан с постановяването на отказ за издаване на разрешение за ползване при съставен протокол /образец 16 с решение за отказ за приемане на строеж, какъвто безспорно е бил съставен в конкретния случай във връзка с несъмнено установените по делото с приетата съдебно-техническа експертиза несъотвествия на изградения строеж с одобрените проекти. Ето защо като прави извод за незаконосъобразност на заповедта в оспорената й част Административен съд – Пловдив постановява решение в несъответствие с материалния закон. Предвид изложеното, обжалваното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата срещу заповедта на началника на ДНСК в оспорената й част. При основателност на касационната жалба в полза на касатора следва да бъдат присъдени заявените в срок съдебни разноски – юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, което следва да бъде определено в размер на 100 лева, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ. Неоснователно се явява искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, тъй като в първоинстанционното производство процесуалния представител на началника на ДНСК не е направил искане за присъждане на разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,