Решение № 4530 от 28.4.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващи от Административно-процесуалния кодекс ( АПК) вр. с чл.160, ал.7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано по касационна жалба на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика"(ДДОДОП) - Пловдив при Централното управление (ЦУ) на Националната агенция за приходите (НАП) против решение 216 от 20.05.2022 г., постановено по адм. д. 526 по описа за 2021 г. на Административен съд Стара Загора. С решението е обявен за нищожен по жалба на ВТА Секюрити Стара ЗагораЕООД, [ЕИК], със седалище в гр.Стара Загора, представлявано от управителя Н. Николова, Ревизионен акт Р-16002420005709-091-001/13.04.2021г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП Пловдив, потвърден с решение 380 от 12.07.2021г. на ДДОДОП Пловдив при ЦУ на НАП и НАП е осъдена да заплати разноските по делото. Касаторът твърди, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът приел, че в случая липсва основание за изземване на ревизионната преписка, на основание чл.7, ал.3 ДОПК, от възложителката на процесната ревизия Г. Недкова. Необосновано съдът приел, че ревизионният акт е подписан в нарушение на чл.119, ал.2 ДОПК от Д. Иванов и Д. Станева. Иска се отмяна на решението, връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба ВТА Секюрити Стара ЗагораЕООД, чрез адв. Н.Янчева, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Иска оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за касационната инстанция, съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба, направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл.218 и чл.220 АПК и съобрази становищата на страните, намира жалбата процесуално допустима, като подадена от легитимираната страна, в преклузивния срок по чл. 211, ал.1 АПК против подлежащ на оспорване съдебен акт, а по съществото й съобрази следното: Пред АС не е било спорно, че : Г. Недкова, на длъжност Началник сектор Ревизии ИРМ Стара Загора в ТД на НАП Пловдив, оправомощена по чл.112, ал.2, т.1 ДОПК, със Заповед РД-09-2433 от 16.12.2019г. , изменена със Заповед РД-09-1021 от 22.07.2020г., двете на директора на ТД на НАП Пловдив, издава Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) Р-16002420005709-020-001/21.09.2020г, връчена на 05.10.2020г по електронен път (стр. 130 и стр.133, том І-ви) на ВТА Секюрити Стара ЗагораЕООД за периода от 01.01.2017г до 31.01.2020г със срок за завършването й до три месеца, считано от датата на връчването или до 05.01.2021г.. Определен е ревизиращ екип Д. Станева главен инспектор по приходите ръководител на ревизията и И. Иванов- инспектор по приходите. Със Заповед РД-09-1600 от 08.10.2020г. директорът на ТД на НАП Пловдив, на основание чл.7, ал.3 и чл.112, ал.2, т.1 ДОПК изменя Заповед РД-09-2433 от 16.12.2019г. , изменена със Заповед РД-09-1021 от 22.07.2020г. като изключва от Приложение I на заповедта Г. Недкова, Началник сектор Ревизии ИРМ Стара Загора, поради преминаване на друга длъжност и включва на мястото й Д. Иванов, определен да изпълнява длъжността началник сектор Ревизии с място на работа гр.Стара Загора, считано от 09.10.2020г. Със Заповед РД-09-1624/12.10.2020г., на Директор ТД на НАП Пловдив (лист 41, том І, ред 41 стр.4 от Приложение 1 лист 43, том І-ви по делото ревизия с УНИ 16002420005709, с ръководител на екип Д. Станева и инспектор по приходите И. Иванов) ревизията, възложена на ВТА СЕКЮРИТИ СТАРА ЗАГОРА ООД е иззетаот Недкова и възложена на Д. Иванов и.д. Началник сектор Ревизии Стара Загора, който да упражни правомощията на орган по нейното възлагане, и който е подписал оспорения Ревизионен акт. Със Заповед 3233/13.10.2020г., Изпълнителният директор на НАП нарежда, считано от 09.10.2020г държавния служителГ. Недкова, заемаща длъжността Началник на сектор в ТД на НАП Пловдив, дирекция Контрол, отдел Ревизии, сектор Ревизии ИРМ Стара Загора с работно място Стара Загора, да изпълнява и длъжността Директор на офис/дирекция в ТД на НАП Пловдив, офис/дирекция за обслужване Стара Загора за срок до назначаване на титуляр на длъжността, но не повече от 6 месеца, с работно място град Стара Загора. Определено е допълнително възнаграждение за изпълнението на длъжността Началник сектор по вътрешно съвместителство в размер на 50 на сто от минималния размер на основната заплата за незаетата длъжност а тя е директор на офис. Останалите условия по служебното правоотношение остават не променени. Със Заповед за изменение на ЗВР Р-16002420005709-020-003/05.01.2020г., издадена от Д. Иванов, срокът на ревизията е удължен до 01.03.2021г. Със Заповед 2-152/12.04.2021г. на Директора на ТД НАП Пловдив, Г. Недкова е преназначена на длъжност Директор на офис/дирекция в ТД на НАП Пловдив с място на работа офис за обслужване град Стара Загора, считано от 13.04.2021г. На 13.04.2021г. е издаден процесния РА, подписан от Д. Иванов и Д. Станева, ръководител на ревизията. За да обяви нищожността на РА, първоинстанционният съд е приел, че не е налице трайна невъзможност на Началник сектор Ревизии ИРМ Стара Загора Г. Недкова да изпълнява служебните си задълженията в рамките на срока за извършване на ревизията. Едва със заповедта от 12.04.2021г., считано от 13.04.2021г. Недкова е преназначена на длъжност Директор на офис/дирекция в ТД на НАП Пловдив с място на работа офис за обслужване град Стара Загора и тя е можела да подпише РА на 13.04.2021г., защото от този ден напред ще се прекратяват служебните й задължения по ревизиите. Между преназначаване и изпълняване на длъжност по съвместителство и на задълженията, вменени на друга длъжност, има принципна разлика и тя е, че вътрешното съвместителство не води до прекратяване на служебното правоотношение по заеманото длъжност, поради което се получава възнаграждението за неговото изпълнение и само до 50 на сто от възнаграждението за не заетата длъжност, задълженията по която се изпълняват по съвместителство. Решението е неправилно. Съгласно член 7, ал.3 ДОПК в приложимата му редакция, преди изменението, в сила от 01.01.2021г., определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че при съвместната компетентност за издаване на РА по чл.119, ал.2 ДОПК, некомпетентността на всеки от подписалите акта влече нищожност на РА, както и че нарушаването на принципа за неизменност на ревизиращия екип, при липса на доказателства за фактите от хипотезите по чл.7, ал.3 ДОПК води до некомпетентност на органа, подписал РА в нарушение на посоченото императивно правило. Няма съмнение, че при изземване за разглеждане и решаване на ревизионната преписка или конкретен въпрос по чл.7, ал.3 и възлагането им на друг орган по приходите, тежест на приходната администрация е доказването на някоя от хипотезите на нормата. Тълкуването на нормата на чл.7, ал.3 ДОПК в съдебната практика на ВАС е непротиворечиво, че наличието на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения трябва да се изследва конкретно за всеки конкретен случай. (вж. решения по адм.д. 6113/2015; 13788/2016; 10621/2016; 6333/2016; 13652/2017; 10174/2016; 3817/2018; 3245/2018; 4764/2019; 3014/2020; 4224/2020; 6435/2020; 5741/2021г.). Само по себе си, преназначаването на органа по приходите, възложил ревизията, като държавен служител на друга длъжност в същата дирекция, отдел и сектор, не е достатъчно, за да се приеме за доказан спорният факт, без данни за обема и характера на служебните задължения на двете длъжности. В случая обаче и първоинстанционният съд е приел, че считано от 13.04.2021г. първоначалната възложителка на процесната ревизия е преназначена на длъжност, която не й дава нито компетентност за възлагане на ревизии, нито за подписване на РА. Това заключение се потвърждава и от представената с касационната жалба длъжностна характеристика на новата длъжност. При това, изцяло необосновано съдът е приел, че не е имало пречка Г. Недкова да подпише процесния РА като възложител на ревизията. Преназначавеното й на новата длъжност, считано от 13.03.2021г., представлява трайна невъзможност по смисъла на чл.7, ал.3 ДОПК. Точно в този смисъл е и цитираното от първоинстанционния съд решение по адм.6071/2018г. на ВАС, осмо отделение. По изложените съображения, първоинстанционното решение подлежи на отмяна, а делото на връщане за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане съдът ще следва да се произнесе и по исканията за разноски, направени в настоящото производство. Водим от горното и на основание чл.222, ал.2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение