Решение № 636 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12407/2016 г.

Решение № 636 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12407/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "УНИВЕРСАЛ К" ООД, със седалище и адрес на управление - гр. П., ул. "Р." ..№..., представлявано от управителя К. П. Х., подадена чрез адв. Р. П. от Софийска адвокатска колегия против Решение № 715 от 4.10.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-430/8.07.2016 г. С жалбата се твърди незаконосъобразност на обжалваното решение, като от обстоятелствената част могат да се изведат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразния акт на възложителя. В проведеното съдебно заседание се представлява от адв. М. Ш., който поддържа подадената жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Представя писмена защита и списък за разноските, съгл. чл. 80 от ГПК. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, редовно призован. Представлява се от юрк. Г. К., който оспорва касационната жалба, като излага съображения за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представя писмена защита. Заинтересованата страна - "Ебраско" ООД, чрез процесуалния си представител адв. С. Г. от Софийска адвокатска колегия, оспорва касационната жалба, като излага съображения за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно и прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение. Представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че КЗК неоснователно не възприема довода на жалбоподателя, че за класирания на първо място и определения за изпълнител на обществената поръчка са били налице основанията за отстраняването на дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Предлага решението на КЗК да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение Решение № 715 от 4.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-430/8.07.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "УНИВЕРСАЛ К" ООД срещу Решение № 1024/13.06.2016 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД за определяне на изпълнител на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет с предмет: "Модернизация на дисплейни стени в ЦДУ и ТДУ", открита с Решение № 2636/22.12.2015 г. на възложителя. КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като е приела, че оплакванията на жалбоподателя са неоснователни, а обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. Приела е, че не са допуснати твърдените нарушения, както и че участника в процедурата "Ебраско" ООД е изпълнил изискванията на възложителя за доказване на технически възможности по Раздел III. 2.3 от обявлението. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие на материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3, чл. 68, ал. 11, т. 2 и чл. 72, ал. 2 от ЗОП и е обосновано. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 2636/22.12.2015 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД е открита обществена поръчка с предмет: "Модернизация на дисплейни стени в ЦДУ и ТДУ". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, като в Раздел IV. 2.1 е определен критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". С обжалваното решение във фактическата част КЗК обективно е отразила обявените от възложителя изисквания ( т. 3 ), действията на комисията за провеждане на процедурата ( т. 6) и представените от участниците "Ебраско" ООД, "Универсал К"ООД и "Фактор -ТС"ЕООД оферти, с представените към тях документи, като въз основа на тях е направила обосновани и законосъобразни правни изводи. Относими към възраженията на касатора са въведените от възложителя изисквания, както следва: С обявлението Раздел III. 2.3) "Технически възможности", Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията: 1. Документ/и, удостоверяващ/и правата на участника (ако участника не е производител) да доставя, монтира и сервизира продуктите на съответния производител на територията на Р. Б. Минимално изискване: Ако участникът в процедурата не е производител, то той трябва да е оторизиран да доставя, монтира и сервизира продуктите на съответния производител на територията на Р. Б. 2. Документи, удостоверяващи, че участникът предлага стоки на производители с внедрени системи за управление на качеството съгласно изискванията на ISO 9001:2008 или еквивалент с обхват, включващ производство на стоки, съгласно предмета на поръчката. Минимално изискване: Производителят на предлаганите стоки трябва да има внедрена система за управление на качеството, съгласно изискванията на ISO 9001:2008 или еквивалентен с обхват, включващ производство на стоки, съгласно предмета на поръчката. 3. Документи, удостоверяващи, че участникът предлага стоки на производители с внедрени системи за опазване на околната среда съгласно изискванията на ISO 14001:2004 или еквивалентен, за производство на стоки, съгласно предмета на поръчката. Минимално изискване: Производителят на предлаганите стоки трябва да има внедрена система за опазване на околната среда, съгласно изискванията на ISO 14001:2004 или еквивалентни с обхват, включващ производство на стоки, съгласно предмета на поръчката. 4. Декларация, съдържаща списък на доставките, еднакви или сходни с предмета на поръчката, изпълнени от участника през последните 3 години, считано от дата на подаване на офертата с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка. Минимално изискване: Участникът трябва да е изпълнил през последните 3 години, поне една доставка еднаква или сходна с предмета на поръчката. Възложителят е уточнил, че под "сходни доставки" следва да се разбира модернизация или инсталиране на дисплейни стени с еквивалентни на исканите параметри и с не по-малко от 4 куба с размери на всеки куб, равни или по-големи на описаните в техническото задание. С. З. № ЦУ-242/15.02.2016 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП (отм.) е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Работата на комисията е отразена в 3 протоколи. В Протокол № 1/15.02.2016 г. е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти. По отношение на документите в плик № 1 от офертите на участниците "Ебраско" ООД, "Универсал К"ООД и "Фактор -ТС"ЕООД, помощния орган на възложителя е установил, че подадените оферти са в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 3 - ал. 5 от ЗОП (отм.) По отразеното в протокола всички участници са допуснати до участие на следващия етап разглеждане на техническите предложения в плик № 2.При разглеждане на документите за подбор, комисията на възложителя, констатирала несъответствия по документите представени от "Ебраско"ООД, а именно: 1. представено е копие на оторизационно писмо от производителя на английски език и превод, като от участника е заверен превода, а не копието на оторизационното писмо, 2. представено е копие на сертификат ISO 9001:2008 на производителя на английски език и в превод, като от участника е заверен превода, а не копието на сертификата и 3. представено е копие на сертификат ISO 14001:2004 на производителя на английски език и в превод, като от участника е заверен превода, а не копието на сертификата. На 17.02.2016 г., на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.), комисията е уведомила участниците в процедурата за липсата и/или несъответствието на представените документи и/или други нередовности в пликове № 1, като им е изпратила протокол № 1. В протокол № 2/09.05.2016 г., комисията на възложителя е констатирала, че в срока по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) участникът "Ебраско" ООД е представил допълнителните документи, поради което е направила извод, че участниците в процедурата са представили всички изискуеми, документи съгласно обявлението и документацията и отговарят на поставените от възложителя изисквания, относно съответствието на участниците с критериите за подбор. При разглеждане на документите от пликове № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", комисията на възложителя е констатирала, че участникът "Ебраско" ООД е представил документи към Техническото си предложение за изпълнение на поръчката, в които не става ясно как се удовлетворява изискването на възложителя за управление на кубовете чрез IR дистанционно и за равномерността на яркостта на кубовете, поради което на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП (отм.) с писмо с изх. № ЦУ-ПМО-494/7/30.03.2016 г. комисията изискала от участника да представи писмени разяснения и доказателства относно управлението на кубовете, от които са изградени дисплейните стени, както и относно равномерност на яркостта на кубовете, изграждащи дисплейните стени. В срок от 5 работни дни от получаване на писмата, разясненията са получени от помощния орган, който в т. III. 1 от протокол № 2 приел, че представените от "Ебраско" ООД разяснения и документите отговарят на изискванията на възложителя. В Протокол № 3/12.05.2016 г. комисията на възложителя оповестила ценовите оферти на допуснатите участници "Ебраско" ООД и "Универсал К" ООД по реда на подаване на офертите С Решение № 1024/13.06.2016 г. на изпълнителния директор на "електроенергиен системен оператор" ЕАД, на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.) и отразените резултати в протоколите от работата на комисията, възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, като на първо място и избран за изпълнител на поръчката - "Ебраско" ООД, предложил най-ниска цена, а на второ място е класиран настоящия касационен жалбоподател "Универсал К" ООД. Въз основа на установените фактически обстоятелства настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, приема за обосновани и законосъобразни изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение при оценяване на техническо предложение за изпълнение на поръчката от "Ебраско" ООД. Доводите в касационната жалба за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията изцяло се преповтарят с тези на жалбоподателя изложени в жалбата му решаващия орган. Следва да се подчертае, че Върховния административен съд споделя мотивите и съображенията на КЗК за неоснователност на първоинстанционната жалба, срещу решението на възложителя. Изводът направен от КЗК не противоречи на доказателствата по преписката и на смисъла на въведеното от възложителя изискване. След като към техническото предложение на "Ебраско" ООД са били приложени каталожни данни с превод на български език, както и изричното посочване под формата на деклариране от участника, че предложеният продукт ще отговаря на общите изисквания към изпълнението на поръчката, определени в т. 3 от документацията, а именно, че "всички вложени кубове и части, да не са спрени от производство, да бъдат нови и неупотребявани, отговарящи на условията за непрекъсната работа 24 часа в денонощието" и след като липсва изискване от страна на възложителя за конкретна форма за доказване на горното обстоятелство, правилно КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че участника класиран на първо място е представил техническо предложение, което противоречи на изискванията на възложителя. При влязло в сила решение за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с одобрени условия за доказване на технически възможности, прилагане на критериите за подбор при преценка съответствието на офертите на участниците по начин, различен от заложения от възложителя, би довело до съществено нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Относно твърдението на жалбоподателя че, комисията на възложителя е следвало да изисква допълнителни доказателства за декларираното от "Ебраско" ООД наличието на изискуемото от възложителя условие - предлагания продукт да е с консумация на електрическа енергия не повече от 200W в нормален режим на работа, същото е неоснователно, тъй като според чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) правомощието на комисията е въпрос на оперативна самостоятелност, което означава, че помощният орган е овластен да прецени дали да се възползва от възможността за изискване на допълнителни разяснения. В случая комисията е обсъдила констатираното съответствие в представената оферта на технически изисквания на възложителя, поради не е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от сочените с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Предвид изхода от спора, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Процесуалният представител на "Ебраско"ООД е претендирал разноски пред настоящата инстанция в размер на 18 000 лв., представляващи внесена сума по договор за правна защита и съдействие. По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение е направено възражение за прекомерност, което следва да се съобрази. С оглед фактическата и правна сложност на делото, съдът намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и да бъдат присъдени разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащи на 12 000.00 лв., вместо поисканите 18 000.00 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на спора. В този смисъл касационния жалбоподател "Универсал" К" ООД, със седалище и адрес на управление гр. П. следва да заплати на "Ебраско" ООД дължимите разноски в размер на 12000.00 лв. По отношение на своевременното заявено искане на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски за настоящата инстанция, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за основателни, поради което жалбоподателят Универсал К" следва да бъде осъден да заплати на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД сумата от 500 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение