Решение № 13242 от 8.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2725/2010 г.

Решение № 13242 от 8.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2725/2010 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по протест и частен протест на прокурора при Софийска окръжна прокуратура Елена Йоцова, срещу Решение № 655/30.10.2009 г. по адм. д. № 630/2009 г. на Административен съд София област и Определение № 1835/14.12.2009 г. по същото дело, с твърдения за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 35, ал. 1 от ЗОС и за неправилност на определението в частта, относно присъждане на сторените по делото разноски - адвокатско възнаграждение в размер на 240 лв. Иска се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по съществото на спора, с което да бъде обявена нищожност на оспореното решение на Общински съвет Долна баня. Ответникът - Общински съвет Долна баня представя писмен отговор - възражение, в което изразява становище за неоснователност на протеста по съображения, че не са допуснати твърдяните нарушения на материалния закон. Относно частния протест в отговора - възражение от 18.01.2010 г. сочи, че общината няма назначен юрисконсулт и в процеса е наел адвокатска защита. Размерът на възнаграждението му е определен в съответствие с изискванията на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските възнаграждения, във връзка с § 2 от ДР на същата наредба. Заинтересованата страна - Елица Красимирова Стоянова, чрез процесуален представител адв. Орсов, представя писмено становище, в което развива доводи за неоснователност на протеста и частния протест. Заинтересованата страна - кметът на община Долна баня в представено писмено възражение взема становище за неоснователност на частния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационния протест. Намира съображенията на съда за правилни и законосъобразни. Сочи, че оспорения от прокуратурата акт на общинския съвет не е нищожен, тъй като е приет от компетентния орган, при наличие на кворум за това и в изпълнение на предоставени от ЗМСМА и ЗОС правомощия. Освен това е издаден в изискуемата от закона форма и съдържа необходимите реквизити. По отношение на частния протест, намира същият за основателен, тъй като размерът на определеното възнаграждение е завишен съобразно Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира протестите за допустими като подадени от надлежна страна и в установените от закона срокове, а разгледани по същество за неоснователни по следните съображения: Производството пред административния съд София - област е образувано по протест от Софийска окръжна прокуратура с искане за обявяване нищожността на Решение № 82 по Протокол № 6 от заседание на Общински съвет Долна баня, проведено на 26.06.2008 г., с което е възложено на кмета на Община Долна баня да открие процедура - таен търг за продажба на общински имот - частна общинска собственост, за който е отреден УПИ ХII - общ., кв. 22 по регулационния план на курорт Долна баня, с площ от 522 кв. м, актуван с АОС № 265/10.12.2002 г., при първоначална тръжна цена от 26 100 лв. за имота. Твърденията са били за нищожност на решението поради противоречието му с материалния закон, предвид действащата към този момент правна уредба в чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост, след изменението, обнародвано в ДВ, бр. 54/13.06.2008 г. Според цитираната разпоредба, разпореждането с имоти частна общинска собственост следва да се извършва само чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, като е била нарушена процедурата с проведения търг с тайно наддаване. С решението, предмет на касационния протест, административният съд е приел, че с въвеждането на понятието "публичен търг" законодателят е имал предвид придаването на публичност на способа за продажба, с оглед постигане на прозрачност при провеждането му. Начинът на провеждане на тръжната процедура е регламентиран в приложимата местна наредба, която изрично предвижда разпореждане с общинско имущество да се извършва при провеждане на търг с тайно и с явно наддаване. След така направените правни изводи относно изменението в нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, действала към момента на взетото решение от Общинския съвет Долна баня, съдът е изложил възприето становище в правната доктрина относно нищожността на индивидуалните административни актове. Приел е, че взетото решение не попада в нито една от хипотезите за нищожност, тъй като решението за разпореждане с имота е взето от компетентен орган, в съответната форма и при спазването на предвидения в Закона за общинската собственост и местната наредба ред. Обстоятелството, че видът на търга е бил с тайно наддаване, а не с явно, съдът е приел, че би могло да доведе до порока материална незаконосъобразност, но не и до нищожност, поради което е отхвърлил протеста като неоснователен. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на касационни отменителни основания. С изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, обнародвано в ДВ, бр. 54/2008 г., в сила от 13.06.2008 г., законодателят е предвидил, че продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Продажбата на такива имоти и вещи, до изменението на закона, се е извършвала след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез провеждането на търг или конкурс. С изменението на ЗОС, обн., ДВ, бр. 54/2008 г. е изменена и нормата на чл. 8 от същия закон. Тази разпоредба след изменението предвижда, че редът за придобиване право на собственост и ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет, при спазване разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. В Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗОС, законодателят не е предвидил срок за изменение на действалите към влизането в сила на закона наредби по чл. 8, ал. 2 на общинските съвети. Настоящият състав намира, че приложими за разрешаване на спора относно законосъобразността на решението на Общински съвет Долна баня са разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 2 и 4 от ЗОС, действащата Наредба за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество - собственост на община Долна баня, (НУПРОИ), приета с Решение № 114 по Протокол № 5 от 18.07.2005 г. на Общински съвет Долна баня, в сила от месец август 2005 г. и издадената въз основа на чл. 52, ал. 1 от нея Наредба за условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на ОбС Долна баня (НУПТКПССПУРОС). Следователно, оспореното решение на общинския съвет е прието при наличието на действаща нормативна регламентация, поради което Върховният административен съд счита, че аналогията на правото по чл. 46, ал. 2 от ЗНА с други действащи разпоредби, отнасящи се за подобни случаи - Закона за приватизация и следприватизационния контрол, Закона за държавната собственост и Наредбата за търговете и конкурсите, е неприложима. Аналогията на правото в съответствие с чл. 46, ал. 2 от ЗНА е приложима само когато нормативният акт е непълен, като за неуредените случаи се прилагат разпоредби, които се отнасят за подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. В тази връзка следва да се посочи, че в ЗОС не е дадена легална дефиниция на понятието "публичен търг" в смисъла му, употребен с разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 4 от ЗОС. Такава не съществува и в Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС на ОбС Долна баня. В Глава втора, раздел първи от НУПТКПССПУРОС на ОбС Долна баня е регламентирана процедурата по провеждане на търг за продажба на общински недвижими имоти и учредяването на ограничени вещни права върху тях, в двете му разновидности - търг с явно наддаване и търг с тайно наддаване. С оглед начина на оповестяването и по двете нормативно регламентирани процедури следва да се приеме, че и в двата случая се касае до публичен търг - предварително публично се оповестяват условията на провеждането му, дата, часът и мястото за провеждането, разгласява се чрез средства за масово осведомяване, адресиран до неограничен кръг субекти. Различието между двете процедури е в начина за провеждането им. При търг с тайно наддаване кандидатите представят ценовото предложение в запечатан плик, което се разглежда от комисията по провеждането на процедурата в отсъствието на кандидатите. При търга с явно наддаване предварително е обявена първоначалната цена от която започва наддаването, стъпката на наддаване, като всеки от участниците публично, в присъствието на останалите участници обявява сумите, които наддава над първоначалната цена, съобразена със стъпката за наддаване. И двете форми за провеждане на тръжна процедура са правно допустими и валидни съобразно приложимото действащо право от подзаконов порядък и не са изрично изключени от законовата норма. Те са били допустими и към датата на приемане на оспореното от прокуратурата решение на ОбС Долна баня. Ако законодателят е считал, че след законодателната промяна през 2008 г., някоя от формите на търга е недопустима, в съответствие с чл. 8, ал. 4 от ЗОС е следвало изрично да го предвиди в закона, което в случая не е сторено. Не е предвидено това да се извърши и в наредбите по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. В преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗОС от 2008 г. липсва срок, в който общинските съвети да приведат наредбите по чл. 8, ал. 2 от ЗОС в съответствие с измененията в закона. При това положение Върховният административен съд намира, че Решение № 82 по Протокол № 6/26.06.2008 г. на ОбС Долна баня, с което е възложено на кмета на община Долна баня да открие процедура за провеждането на таен търг за продажбата на общински имот - частна общинска собственост, представляващ УПИ ХII, кв. 22 по регулационния план на Курорт Долна баня с площ от 522 кв. м е прието в съответствие с изискванията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 4 от същия закон, разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от НУПРОИ на ОбС Долна баня и при съобразяване с изискванията на разпоредбите на раздел V от Глава първа и Глава втора, раздел Първи от НУПТКПССПУРОС на ОбС Долна баня. В съответствие с това правилни и обосновани са изводите на Административен съд София - област в протестираното решение за липсата на твърдените от прокурора при Софийската окръжна прокуратура предпоставки за нищожност на решението на общинския съвет. Решението е постановено в съответствие с изискванията на материалния закон, като изводите на съда са изградени въз основа на доказателствата по делото. Същото е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този резултат, Върховният административен съд намира за неоснователен и частния протест, подаден срещу Определение № 1835/14.12.2009 г. по адм. д. № 630/2009 г. на Административен съд София - област, с което е допълнено Решение № 655/30.10.2009 г. по адм. д. № 630/2009 г. на същия съд в частта му за разноските и е осъдена Софийска окръжна прокуратура да заплати на ОбС Долна баня сумата 240 лв., представляващи изплатено от съвета адвокатско възнаграждение по делото. При тези обстоятелства Върховният административен съд намира, че следва да се изостави възприетата с Решение № 9392/6.07.2010 г. по адм. д. № 16726/2009 г. на Върховния административен съд, IV отделение практика, с която по напълно идентичен случай е възприето противоположното разрешение и е отменено като неправилно Решение № 662/2.11.2009 г. по адм. д. № 633/2009 г. на Административен съд София - област и вместо него е постановено решение по съществото на спора, с което е прогласена нищожността на Решение № 85 по протокол № 6 от 26.06.2008 г. на ОбС Долна баня. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,