Решение № 7190 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2639/2013 г.

Решение № 7190 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2639/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, представлявано от управителя Георги Иванов Георгиев, против Решение № 91 от 31.01.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-30/9.01.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД срещу решение № РД-15-00-424/15.12.2012 г. на кмета на община Кричим за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР и Инженеринг за инвестиционен проект "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на В и К мрежа и изграждане на ПСОВ - гр. Кричим" по две обособени позиции. На дружеството - жалбоподател са възложени и разноски в общ размер 40 150 лева.

В жалбата и в защитата от процесуалните представители адв. Левиева и адв. Русинов обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че извършеното оценяване на участниците по обособена позиция 1 и различния подход при оценка на предложените от тях мерки за намаляване на затрудненията за местното население във връзка с осъществяването на СМР в сравнение с обявените от Възложителя условия за оценка е възможно да се квалифицира като нарушение на правилата по чл. 71 ЗОП за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Твърди се и нарушение на чл. 54, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. З от Закона за обществените поръчки, а именно оценката на този участник по обособена позиция 2 е била занижена в следствия на различния начин на възприемане на изискванията на Възложителя по отношение на формиране на срока за извършване на проектирането, а именно че от представената документация не е видно възложителят да е определил и изрично да е посочил че сроковете за съгласуване на проекта не влизат в срока за проектиране, като в този случая съобразно чл. 68, ал. 2, т. 2, б. "а" в случай на колебание комисията е разполагала със законовата възможност да изиска съдействието на участника за предоставяне на разяснения по представената оферта, каквито действия не са били предприети. По тези и други съображения в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - Кметът на община Кричим чрез процесуален представител юрк. Андонова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованите страни - участници в ДЗЗД "Обединение Еко Аква Груп": АРЕМ "Агуа, Резидиос и Медио Амбиенте" АД и "Еко проект 2000" ООД не ангажират становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна - "Джи Пи Груп" ООД като участник в ДЗЗД "Обединение Еко Аква Груп" чрез процесуални представители юриск. Семерджиев и адв. Гюрова релевират доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски.

Заинтересованите страни - участници в ДЗЗД "Обединение Кричим-99": "Интерпром " ЕООД и "Понсстройинженеринг " ЕАД не ангажират становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна - "Виа Конструкт Груп" ЕООД като участник в ДЗЗД "Обединение Кричим - 99" чрез процесуален представител адв. Гюрова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението (вкл. и така указан от КЗК в частта за разноските), е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, а по отношение възложените от КЗК разноски е основателна, по следните съображения:

С Решение № РД-15-00-255/9.08.2012 г. на възложителя - кмета на община Кричим е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на В и К мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим" по две обособени позиции:

• Обособена позиция 1: "Изпълнение на СМР за обект: "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа гр. Кричим" в съответствие с инвестиционен проект: "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ - гр. Кричим, финансиран от Кохезионния фонд на Европейския съюз от държавния бюджет на Република България чрез оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." и от бюджета на община Кричим" с два подобекта: Подобект 1 "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа гр. Кричим" и Подобект 2 "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежа на кв. Крайречен, гр. Кричим", и

• Обособена позиция 2: "Инженеринг на обект: "Пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Кричим", включително работно проектиране, изграждане на ПСОВ и авторски надзор на ПСОВ" в съответствие с инвестиционен проект: "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ - гр. Кричим, финансиран от Кохезионния фонд на Европейския съюз от държавния бюджет на Република България чрез оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." и от бюджета на община Кричим.

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, при показатели: ценово предложение - 30 т., срок за изпълнение - 30 т., текущ контрол - 20 т., мерки за намаляване на затрудненията за местното население във връзка с осъществяваните строително-монтажни работи - 20 т. като оценката на всяка от допуснатите оферти се прави поотделно за всяка обособена позиция, за която участникът е подал оферта.

Въпроси от участниците в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП не са постъпвали при възложителя.

Назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирала резултатите от работата си в Протоколи № № 1, 2, 3 и 4 и съгласно тях до етап отваряне на ценовите оферти по всяка една от обособените позиции са допуснати по двама участници: по позиция 1 - ДЗЗД Обединение "Кричим - 99" и "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, а по позиция 2 - "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД и ДЗЗД Обединение "ЕКО АКВА ГРУП". На закрито заседание за разглеждане на ценовите оферти комисията е преценила офертите като съответстващи на изискванията на възложителя.

След прилагане на методиката за оценка комисията е извършила следното класиране:

• по обособена позиция 1 - на първо място е класиран ДЗЗД Обединение "Кричим - 99" с 98,04 точки а на второ място е класиран "Строително- предприемачески холдинг" ЕООД, с 83,93 точки;

• по обособена позиция № 2 на първо място е класиран ДЗЗД Обединение "ЕКО АКВА груп", с 96,70 точки, а на второ място е класиран "Строително- предприемачески холдинг" ЕООД, с 89,60 точки.

С Решение № РД-15-00-424/15.12.2012 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколи № 1, № 2, № 3 и № 4 от работата на комисията възложителят обявява класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка по двете обособени позиции.

Решението на възложителя е обжалвано от "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отхвърлила жалбата. За да постанови този резултат е приела по съществото на спора, че не е налице нарушение при прилагането на методиката за оценка, поради което и извършеното класиране на участниците се явява законосъобразно. В тази връзка обосновано е прието, че изчерпателно са описани обстоятелствата от техническото предложение на жалбоподателя, които са обосновали решението на комисията да не присъди максимален брой точки на неговото предложение, а именно не са предложени мерки за намаляване затруднението на населението по аспекти от ежедневието във връзка с извършваните СМР, които не се отразяват на здравето и безопасността на населението.

При преценка неоснователността на доводите на жалбоподателя правилно е съобразено, че в методиката не са изброени аспекти на ежедневието, по които следва да бъдат предложени мерки за намаляване на затрудненията на местното население. Предложените мерки са по преценка на самия участник в зависимост от организацията му на работа и възможностите за изпълнение предмета на обществената поръчка. Доколкото съвсем ясно възложителят е посочил при наличието на какви конкретни обстоятелства се присъждат 10 т., подробно описани във фактическата част, изложените мотиви изцяло съответстват на указанията в методиката и са съобразени с техническото предложение на жалбоподателя, то в случая не е налице твърдяното нарушение на чл. 71 ЗОП.

Освен това, дори и неправилно да е приложена методиката по спорния показател П4 спрямо предложението на жалбоподателя по обособена позиция 1 и да се приеме, че същото следва да се оцени с максимален брой точки - 20 т., то този участник отново би бил класиран на второ място в крайното класиране.

Като неоснователно и понастоящем следва да се прецени твърдението на касатора, че предложението на ДЗЗД "Обединение Еко Аква Груп" по обособена позиция № 2 във връзка с оферирания срок за проектиране не съответства на поставените изисквания в документацията.

Действително съгласно изискванията по документацията в оферирания срок за изпълнение на поръчката по изработване на работен проект по обособена позиция № 2, сроковете за съгласуване на същия не влизат в срока за проектиране видно от чл. 10, ал. 10 от проектодоговора. В този смисъл, аргументът че оферираният срок за дейността по проектиране в рамките на 5 /пет/ календарни дни от избрания за изпълнител участник не е възможен за изпълнение, поради обстоятелството, че в обхвата на инженеринговото изпълнение се включват задължителни основни дейности, посочени в жалбата, е неоснователен.

Съобразно указанията за подготовка на офертата, дейността по изработване на инвестиционен проект във фаза "Работен проект" е за сметка на изпълнителя. На всички лица, закупили документация е предоставен одобреният идеен проект, като възложителят не е поставил ограничение проектирането да започне след сключване на договор за инженеринг, а единствено е определил съдържанието на работния проект и изискванията към проектантите. Следователно, на всеки участник е предоставена възможност да оферира по своя преценка срок за изпълнение на дейността по проектиране. Отделно от това, възложителят в документацията за участие не е дефинирал минимална допустима граница на този срок, като предложение под нея да се определя като нереалистично.

Безспорно се установява, предложението на избрания за изпълнител участник по обособена позиция 2 от предмета на поръчката относно срока за проектиране е съобразен с изискванията в документацията, поради което не са били налице основания за отстраняване на този участника с мотива, че предложеният от него срок в рамките на 5 /пет/ календарни дни и невъзможен за изпълнение.

В тази връзка при положение че до етап разглеждане документите в плик 2 са допуснати само двама участници, е неприложима разпоредбата на чл. 70 ЗОП съгласно непротиворечивата съдебна практика в тази насока.

Неоснователно е и възражението за нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП с аргумента, че комисията не е оповестила на публично заседание предложените цени за подобектите по обособена позиция № 1 видно от съдържанието на официалните документи - протокол № 3 и № 4, което е съобразено от и КЗК в мотивите й.

При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и при служебната проверка за правилното приложение на материалния закон - ЗОП, както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора не е класиран на първо място, не се установяват визираните от него нарушения.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

Като неоснователно и понастоящем се възприема твърдението на касатора, че методиката за оценка на офертите съдържа критерии, които противоречат на ЗОП. Възложителят е посочил ясни критерии и математически алгоритми, по които се определят оценките на участниците по всеки един от четирите показателя от методиката за оценка на офертите, с което не е ограничил възможността на потенциалните участници в процедурата да представят конкурентни ценови предложения чрез определената тежест на отделните показатели от методиката за оценка на офертите.

В методиката за оценка на офертите не е дадено необосновано предимство на някои показатели по начин, по който би дискриминирало или ощетило евентуален участник. В случая одобрената от възложителя методика включва конкретни указания при формиране оценките по всеки показател и за изчисляване на комплексната оценка на офертите, както и относителната тежест, която се определя на отделните показатели при оценяването на икономически най-изгодната оферта. С това не са нарушени нормите на чл. 28, ал. 2 и на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, защото при утвърждаване на методика, уреждаща тежестта на отделните показатели, които се отнасят до предложените от участниците мерки за намаляване на затрудненията на местното население, не е предвиден законен ред за определяне на съотношението между тежестта на отделните показатели от методиката, поради което преценката е израз на оперативната самостоятелност на възложителя. В конкретния случай възложителят е спазил изискванията за оценка по критерия "икономически най-изгодна оферта" и е определил точно показателите, относителната им тежест и методика за определянето им, която включва допустимите за тях стойности в цифрово изражение и оценките, които могат да бъдат получени от участниците в предварително определени граници, като с това не е ограничил възможността на потенциалните участници в процедурата да представят конкурентни технически и ценови предложения.

В тази връзка се налага извода, че дали офертата на съответния участник в процедурата ще е конкурентноспособна или не, зависи само от неговите икономически възможности и търговска политика.

Като неоснователно се преценява възражението, че КЗК не е направила проучване и не е коментирала задълбочено посочените в жалбата нарушения и по-конкретно тези, свързани с оценката и класирането на представената оферта от участника класиран на първо място по обособена позиция 1 - в случая ДЗЗД "Обединение Кричим - 99".

Съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП преценката от КЗК относно законосъобразността на издадения от възложителя акт се извършва въз основа на обстоятелствата, посочени в жалбата, която е подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, т. е. КЗК осъществява контрол за законосъобразността на възлагателната процедура единствено по отношение на тези твърдения на жалбоподателя, с които е сезирана първоначално и не допустимо с оглед характера на производството жалбоподателя да релевира допълнително нови твърдения във връзка със законосъобразността на проведената процедура, след подаване на жалбата. Страните съгл. чл. 122а, ал. 7 от ЗОП могат да се запознаят със събраните в хода на производството материали, което процесуално право е упражнено от страна на жалбоподателя, както и в хода на откритото заседание да се представят становища, които се отнасят до изясняване и конкретизиране на първоначално посочените в жалбата твърдения.

В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е императивна и не допуска разширително тълкуване относно приложното й поле, тъй като по този начин се конкретизират и самите правомощия на КЗК относно преценката за законосъобразността на издадения акт на възложителя. Неотносим в случая е чл. 122з от ЗОП, съгласно който за всички неуредени въпроси се прилага редът по АПК за обжалване на индивидуални административни актове. АПК се явява субсидиарно приложим единствено по отношение на неуредени въпроси в ЗОП, който се явява специален закон по отношение на АПК и се прилага винаги по отношение на процесуално-правния ред относно производствата, които се развиват пред КЗК, като изключва прилагането на АПК. В този смисъл, не се касае за законодателен пропуск, който да обоснове прилагането на АПК, тъй като разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП определя правомощията на КЗК относно това преценката за законосъобразността на административния акт на възложителя да се извършва единствено на базата на първоначално посочените твърдения и в този смисъл посочената разпоредба изключва прилагането на АПК относно процедурата за обжалване на индивидуални административни актове.

В тази връзка настоящия състав съобразява и чл. 220 във вр. чл. 218, ал. 1 АПК относно предмета на касационната проверка, а именно обжалваното решение по отношение правилното приложение на материалния закон, но само въз основа на фактите от предходната инстанция. След като относно пликове 2 и 3 от офертата на ДЗЗД "Обединение Кричим - 99" не са били наведени доводи в жалбата пред КЗК, същата съобразно чл. 122а ЗОП не е дължала произнасяне на основания, което не са били посочени.

Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Възраженията на касатора по отношение основанията, на които КЗК му е възложила разноските до този момент в проведеното производство, са основателни.

За да възложи разноските КЗК се е основала на чл. 122г, ал. 9 ЗОП с оглед изхода от спора. За да постанови този резултат, КЗК неправилно е преценила, че претендираните разноски са действително "направени" по смисъла на чл. 143 АПК във вр. чл. 122г, ал. 9 ЗОП. В подкрепа на претенцията си за разноски жалбоподателят пред КЗК е представил два договора за правна помощ, от които е видно, че уговорените адвокатски възнаграждения ще бъдат преведени по посочена там банкова сметка. В потвърждение на тези обстоятелства са представени два броя платежни нареждания за кредитен превод. Тези доказателства очевидно са приети от КЗК за достатъчни, за да ангажират дължимостта на разноските в хипотезите на чл. 143 АПК.

Решението в тази част, имащо характер на определение, е необосновано, а поради което и неправилно с оглед приложимото право, поради следното:

Кумулативни предпоставки за присъждане ( възлагане) на разноски по чл. 143 АПК са освен основанието, обусловено от изхода на спора, но и обстоятелството те да са действително "направени", т. е. да са платени реално в брой или по сметка на доставчика на услугата (в случая на адвокат за правна защита и съдействие в административното, респ. съдебно производство). В първия случай (в брой) е достатъчно записа на това обстоятелство в договора за правна помощ при подписването му от страните. Във втория случай е необходимо банковата операция да е извършена по предвидения за това ред и отразена надлежно в изискуемите за това документи съобразно Наредба № 3 от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти (Наредбата).

Тези изисквания не са били налице. Представените пред КЗК 2 бр. платежни нареждания за кредитен превод, издадени от "ВИА Конструкт груп" ЕООД и "Джи Пи Груп" ООД - всяко за сумата от по 20 000 лева в полза на адв. Мила Гюрова, не доказват сами по себе си, че наредените с тях суми действително са постъпили по посочената сметка в договора за правна помощ. Тези платежни нареждания не са изготвени съгл. изискванията на чл. 13, ал. 1, т. 10 от цитираната Наредбата в частта относно датата на изпълнение на превода, както и не е изпълнено и Указание 03-2009 на подуправителя, ръководещ управление "Банково" на БНБ, относно Съставяне на платежни документи, издадено на осн. чл. 14 от Наредбата, за реквизитите на платежно нареждане за кредитен превод, а именно т. 2.3.4, ал. 2 и ал. 3: "Уникален регистрационен номер" - попълва се от банката, приела платежния документ. Поставя се присвоеният номер на платежния документ, който служи за идентификация на нареждането за кредитен превод" и "Дата на представяне" - попълва се датата, часът и минутата на приемане на платежния документ.

Допълнителен аргумент, че плащането не е прието, е и неизпълнението на изискването за събиране на такса по ал. 17 на т. 2.3.4 от Указанието.

В тежест на претендиращия разноските е да докаже, че те са направени по смисъла на цитираните норми и то с допустимите и предвидени за тази цел доказателства - в конкретния случай не само с надлежно попълнено и от банката платежно нареждане при получаване на превода, но и например с извлечение от банковата сметка на получателя за постъпването на сумите преди заседанието на КЗК, в което са претендирани разноските като вид и размер.

Предвид тези съображения, претенцията на присъждане (възлагане) на разноски, направени в производството пред КЗК е била неоснователна като недоказана, поради което решението на КЗК в тази част с характер на определение е неправилно по см. на чл. 209, т. 3 АПК, което ангажира като последица отмяната му на това основание.

С оглед изхода на спора в настоящето касационно производство, на осн. чл. 143, ал. 3 АПК е основателна претенцията от процесуалния представител на "Джи Пи Груп" ООД и "ВИА КОНСТРУКТ ГРУП" ЕООД - адв. М. Гюрова за присъждане в тежест на касатора на разноски. Същите са направени - платени в брой видно от приложените договори за правна помощ и приложените към тях разходни касови ордери. Възражението за тяхната прекомерност се преценява като неоснователно с оглед действителната правна и фактическа сложност на спора в протеклото производство.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, а в частта за разноските следва да бъде отменено.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - Четвърто отделение,