Решение № 9190 от 26.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3094/2016 г.

Решение № 9190 от 26.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3094/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на "БТВ М. Г." ЕАД, против решение по адм. д. № 7310/2014 г. по описа на Административен съд С. град.

Иска отмяна на решението с оплаквания за необоснованост, материална незаконосъобразност и при съществено нарушение на съдопоризводствените правила. Няма доказателства за реално използване на търговската марка през релевантния период от време за услугите от клас 41 "равлечение". Съдът дословно и пространно е изложил в решението изслушаните и приети съдебно-маркова и съдебно-икономическа експертизи, а накрая само е посочил, че възприема тезата на съдебно-марковата експертиза, като не е направил правен анализ и не е изложил собствени правни съображения. Съдът не е обсъдил доводите на жалбоподателя, няма изложени "собствени" мотиви. Приетата експертизата не запълва липсата на доказателства за реално използване на марката. Единствените доказателства са два диска с аудио-визуални произведения, които носят заглавието "Господари на ефира", но това доказва стоки 090550, 090551, 090176 в клас 09 МКСУ и са негодни доказателства за установяване на предлагане и предоставяне на услуги в клас 41 "развлечение". Важно значение има търговското присъствие на марката, действителното използване, което носи известност на притежателя. За да докаже в случая ползване на търговската марка притежателят е следвало да представи подбилетници, билети и др. документи за концерти, фестивали, клубни мероприятия. Производството и разпространяването на представената стока аудиовизия не е обявено от съда за общоизвестен факт, ненуждаещ се от доказване. Вещото лице П. посочва, че производството и разпространяването на "Господари на ефира" става от друго лице "Г. ф." ООД, а не от притежателя на марката, като по делото няма регистриран договор за отстъпване или прехвърляне на марката на това лице. Още по-малко могат да бъдат приети изводите на в. л. Д., че марката е стигала до крайния потребител. Придобилият правото да разпространява стоката или услугата не придобива право да използва марката. Иска отмяна на решението и отмяна на решение № 116 от 9.04.2014 г. на ПВ в обжалваната част. Претендира за разноски.

Ответната страна председателят на Патентното ведомство оспорва касационната жалба. Твърди, че доказателствата по делото установяват факта на ползване на услуги клас 41 от МКСУ. Иска отхвърляне на касационната жалба и оставяне на решението в сила.

Ответникът "Г. В." ООД оспорва касационната жалба. Твърди, че решението е обосновано, защото са представени доказателства за реално използване на марката "Господари на ефира". Съдът е анализирал доказателствата и изложил правни съображения, цитирал е съдебна практика. Търговската марка е използвана чрез предлагане на услуги със знака "Господари на ефира" попадащи в клас 41. Освен двата диска "аудио-визуални произведения" има и други доказателства. Двата диска обаче не доказват стока клас 09. Предаването не е нито кинофилм, нито анимационен филм. Телевизионното предаване не е стока по МКСУ нито по начина на неговото реализиране, нито по неговото "производство" . Пред ПВ не е оспорен факта на излъчване на предаване с посоченото наименование. Дейността по създаване и организиране на създаването на такова произведение и самото излъчване в телевизионен ефир представлява дейност с цел предоставяне на развлечение на публиката. Поради това представлява "телевизионно развлечение" от клас 41 по Ницската класификация. Важна е връзката между дейностите свързани с производството на едно аудиовизуално произведение с крайния продукт и неговото предназначение-развлечение за потребителите. Процесната марка не е регистрирана за "стока" по МКСУ. Затова няма значение дали аудиовизуалното произведение е и стока по смисъла на МКСУ. Изрично в о. с. з. касационният жалбоподателя заявява, че не спори, т. е. признава, че в периода от 21.10.2008 г. до 15.07.2009 г. и от 10.09.2012 г. до момента предаването "Господари на ефира" е излъчвано в ефира на Нова телевизия, а в периода от 14.09.2009 г. до 5.04.2012 г. в ефира на БТВ. С излъчването на предаването по национални телевизии е достигнато по най-широкия потребител. Освен това предаването е достъпно за свободно гледане и на редица онлайн платформи http:/plav. novatv. be/program/posnodarinaefira, http:/vbox7.com/., http:/www.gospodari.com/?go=video. Освен това данните от експертизата на в. л. П. сочат, че не притежателят на марката, а друго лице "Г. Ф." ООД извършва производството и разпространяването на търговската марка, са цитирани избирателно, защото това юридическо лице продуцира предаването след 24.08.2012 г., което е част от релевантния период.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. От събраните в административното и съдебно производство гласни и писмени доказателства първоинстанционният съд е приел за безспорно установено, че предаването "Господари на ефира", в което е използвана оспорената комбинирана марка е излъчвано в ефира на Нова телевизия и в БТВ в различни времеви периоди, като това обстоятелство сочи, че тя е била използвана реално през релевантния за случая период за услугите от клас 41 - развлечение. Искането по реда на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО е било подадено на 21.10.2013 г., и при това положение началният срок за реално използване на марката по смисъла на чл. 19 от ЗМГО започва да тече от от 21.10.2008 г., в който е доказано реално използване на ТМ.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 292 от 15.01.2016 г. по адм. д. № 7310/2014 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на "БТВ М. Г." ЕАД срещу Решение № 116/9.04.2014 г. на Председателя на Патентното ведомство, в частта, в която е отхвърлено искането за отменяне на търговска марка с рег. № 53536 "Господари на ефира" за услуги клас 41 "развлечение", а жалбоподателят е осъден да заплати разноски на Патентното ведомство и "Г. В." ООД, гр. С..

Административното производство пред Патентното ведомство е започнало по искането на "БТВ М. Г." ЕАД от 21.10.2013 г. (л. 71) за отменяне на регистрацията на търговска марка с рег. № 53536" Господари на ефира", с притежател "Г. В." ООД, гр. С., комбинирана, регистрирана на 15.12.2005 г. със срок на защита до 14.01.2024 г., за класове 16, 25, 29, 30, 32, 33 и 41, с правно основание чл. 19, ал. 1 и чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, поради липсата на реално използване през последните пет години от притежателя или с негово съгласие. Определен е релевантният за спора период от 21.10.2008 г. до 21.10.2013 г.

Притежателят на търговската марка е представил с възражение от 3.02.2014 г. следните доказателства: видео-файлове, качени на оптичен носител с три отделни епизода от предаването "Господари на ефира ", заснети и излъчени на 24.03.2011 г., 22.03.2012 г. и 21.03.2013 г., договори от 2.11.2010 г. с "К.-2000" ООД, от 11.03.2013 г. на "Г. Ф." ООД с "И. БГ" ООД, снимки. Посочил, че епизоди от предаването могат да бъдат гледани онлайн на адреси: http:/plav. novatv. be/program/posnodarinaefira и http:/vbox7.com/. http:/www. gospodari. com/?go=video.

Със становище от 8.04.2014 г. състав на Патентното ведомство, определен със заповед № 149/1.04.2014 г. на председателя на ПВ, е обсъдил представените доказателства и приел, че търговската марка е използвана основно във връзка с телевизионно предаване "Господари на ефира", което е излъчвано през период повече от 10 години като услуга от клас 41. Приел, че спорът между заявителя и маркопритежателя е дали предаването представлява стока като аудиовизуално произведение или представлява дейност с цел предоставяне на развлечения на публиката, услуга по клас 41 от Ницската класификация. Посочено е, че доказателствата установяват ползване на търговската марка във вид, който не се различава от вида, в който е регистрирана. Включва словните елементи "Господари на ефира" със специфичен шрифт в жълт цвят, разположени един под други и син фон. Именно словните елементи със съответния шрифт цвят присъстват в приложените записи от предаването и снимки с несъществени различия. Съставът приел, че телевизионното предаване представлява телевизионно развлечение и попада в клас 41 от МКСУ, търговската марка е ползвана реално през последните 5 години за услуга "развлечение" и е предложено да се отхвърли искането за отменяне на търговската марка само в тази част.

С решение № 116/9.04.2014 г. на Председателя на Патентното ведомство търговската марка е заличена за стоки и услуги от класове 16, 25, 29, 30, 32, 33, а от клас 41 не е заличена само за услугата "развлечение" като в тази част административният орган е постановил отхвърлително решение.

Предмет на съдебния спор пред първоинстанционния съд е Решение № 116/9.04.2014 г. на Председателя на Патентното ведомство" само в частта, в която е отхвърлено като неоснователно искането на "БТВ М. Г." ЕАД за отменяне на търговска марка с рег. № 53536 "Господари на ефира" за услуги от клас 41 "развлечение".

С жалбата пред първоинстанционния съд са наведени две оплаквания:

1. за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в обсъждане на няколко броя аудиовизуални произведения като доказателства за реално използване на търговската марка, които обаче не доказват услуга, а стока,

2. материална незаконосъобразност, защото в решението е посочено, че марката дори да е използвана и разпознаваема не е ползвана за услугите, за които е регистрирана, а за стоки.

Допълнително в хода на съдебното производство е наведен довод за липсата на доказателства за реално ползване на търговската марка от маркопритежателя, а представените са определя като "негодни" да докажат обратното (л. 171 Обосновава твърдение, че друго лице е извършвало производството и разпространението на телевизионното предаване "Господари на ефира". Развита е защитна теза, че клас 41 включва телевизионни развлечения, а не самото аудиовизуално произведение. Дейността обаче по организиране на предаването и излъчването в телевизионен ефир не може да бъде направено от притежателя на търговската марка. Няма доказателства маркопритежателят да е организирал и излъчил предаването, защото той е продуцент на аудиовизии, неговите потребители не са публиката, а телевизиите, които правят и презентациите, т.е. услугите.

За да постанови отхвърлително решение по така определения предмет на спора, съдът е приел за установено от фактическа страна, че по делото са изслушани две съдебни експертизи:

1. съдебно-марковата експертиза с вещо лице П. (л. 121), със задача дали е налице реално използване на търговската марка, към които стоки или услуги от МКСУ може да бъде отнесено използването на търговската марка "Господари на ефира, каква е конкретната обичайна дейност на притежателя на марката и дали може да бъде отнесена към предлагането на услуги, включени в обхвата на клас 41 "развлечение". Съдържанието на експертизата подробно е възпроизведено в решението, а съдът е посочил че тя е обективно и компетентно изготвена (л. 203).

2. поради оспорване на първата експертиза като недопустима от БТВ М. Г." ЕАД (виж молбата от 15.01.2015 г. и определение от открито съдебно заседание от 12.03.2015 г.) е допусната и приета съдебно-икономическа експертиза с в. л. С. Д., която е отговорила на въпроси относно съдържанието на услугата "производство на филми", към кого е адресирана услугата, как и от кого е заплащана доставката на услугата и др.

Фактите посочени в експертизите са приети от съда за установени, а изводите на двамата съдебни експерти са възприети изцяло. Съдът приел за безспорно между страните, че предаването "Господари на ефира", в което е ползвана търговската марка "Господари на ефира", е излъчвано в ефира на Нова телевизия от 21.10.2008 г. до 15.07.2008 г. и от 10.09.2012 г. до момента, а в ефира на bTV от 14.09.2009 г. до 5.04.2012 г. (протоколно определение от 15.10.2015 г. и молбата на БТВ "М. Г." ЕАД).

Посочил, че фактическата обстановка е изяснена и направил извод, че са спазени административнопроизводствените правила и форма за издаване на административния акт в оспорената част. Определил аудивизуалните произведения като услуга, а не като стока, защото услугата по осигуряване на развлечения включват дейности в развлекателния бизнес, предлагащи аудивизуални и електронни развлекателни продукти под формата на музика, филми и телевизионни предавания. Производството на телевизионни, развлекателни и шоупрограми, към които спада "Господари на ефира", е услуга по смисъла на клас 41 "развлечение" от МКСУ. Съдът се обосновал със заключението на вещото лице П., което установило, че във всеки един реализиран и пуснат в телевизионния ефир, епизод на предаването е посочено ясно кой е неговия продуцент/притежател на търговската марка, както в самото начало, така и в неговия край. Направен е правен извод за използване на търговската марка от "Г. В." чрез производство/продуциране на развлекателно предаване/шоу "Господари на ефира" като предоставянето на тази услуга се осъществява чрез създаване и реализиране на всеки епизод и финансиране на цялата дейност. В началото и в края на всеки епизод е поставяно името на продуцента на предаването. Развити са съображения са функцията на търговската марка да гарантира произхода на стоките и услугите. Прието е, че съдържащите се в делото данни може обосновано да се приеме, че издаденото административно решение е законосъобразно.

Решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила на чл. 172а, ал. 2 от АПК за излагане на мотиви и на принципа за истинност по чл. 7, ал. 3 от АПК за установяване на истината за фактите по реда и със средствата предвидени в АПК.

Съгласно чл. 195, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК вещо лице се назначава, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Следователно с назначаването на съдебна експертиза се цели да бъде изслушан експерт, консултант, за проверка на установени и релевантни за спора факти. Допустимо е ползването на вещо лице и за установяване на факти, но само ако съдът няма необходимата специална подготовка.

Като фактическа обстановка по делото първоинстанционният съд е приел обстоятелствата, които са посочени в двете съдебни експертизи и ги е възпроизвел почти дословно .

Първата експертиза с в. л. П. е допусната със задача, въпросите по които очакват отговори по прилагането на закона, а това е задължение на съда. Констатирането факти в случая не изисква специални знания. Като "източници на информация" вещото лице изрично е посочило онлайн адреси: http:/plav. novatv. be/program/posnodarinaefira, http:/vbox7.com/ и http:/www. gospodari. com/?go=video. Съдът може и без вещо лице да провери непосредствено информацията на тези онлайн платформи, да посочи и анализира представените веществени доказателства и да изложи съображения по фактите: откога се излъчва предаването "Господари на ефира", как е оформен всеки епизод от предаването, дали и как присъства търговската марка и маркопритежателя в епизодите. От изложената в решението фактическа обстановка е видно, че макар по делото да има приложени на оптичен носител видео-файлове с три епизода от предаването, заснети и излъчени на 24.03.2011, 22.03.2012 г. и 21.03.2013 г., съдът няма преки впечатления от съдържанието. Позовал се на заключението на вещото лице, за да приеме, че в началото и края на трите предавания са посочени търговската марка и "Г. В." ООД като маркопритежател/продуцент. По този начин за фактическа обстановка в решението съдът е възпроизвел субективни впечатления и възприятия на вещо лице: присъствие на търговската марка в шапката, логото, в микрофоните на репортерите, дрехи, транспаранти и др., макар съдебният експерт не е направил нищо специално освен да изгледа епизоди на онлайн адресите и на оптичните дискове. Това съществено нарушава принципа за истинност и законност, изискващ от съда непосредствено да установи доказаните с допустими доказателствени средства факти, да ги анализира и да изгради правни изводи. Единственият допустим процесуален способ за събиране и проверка на доказателства в случая е огледа по реда на чл. 204 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, което става с участието на страните, за което процесуално действие се съставя протокол.

Съдът посочва на стр. 200, че от 24.08.2012 г. предаването се продуцира от "Г. В." ООД и е дадено изрично съгласие "новият продуцент" да използва комбинираната търговска марка. Новият продуцент е посочен в съдебната експертизата, но информацията е възпроизведена в решението грешно. На стр. 124 в експертизата е посочено, че от 24.08.2012 г. предаването се продуцира от "Г. Ф." ООД, а не от "Г. В." ООД. Ако съдът беше си създал непосредствени впечатления от съдържанието на представените веществени доказателства, щеше да установи, че в началото и края на епизода от 21.03.2013 г. действително е посочен "Г. Ф." ООД като продуцент, факт от значение за правния спор и реалното ползване на търговската марка от маркопритежателя.

Без да има представени писмени доказателства, съдът недопустимо е ценил съдебната експертиза като доказателство установяващо наличието на дадено съгласие от маркопритежателя за използване на търговската марка от новия продуцент на предаването. Експертизата в съдебното производство е гласно доказателство. Недопустимо е с гласни доказателства да се установяват правни сделки, за действителността на които се изисква писмен акт, предвид чл. 164, ал. 1, т. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК и чл. 21 и чл. 22 от ЗМГО.

Изцяло е възпроизведена и втората експертиза- съдебно-икономическа. Допусната е, защото първата е оспорена от жалбоподателя в о. с. з. от 15.01.2015 г. като недопустима, тъй като съдържа правни изводи въз основа на извънпроцесуални впечатления на експерта. Без да се мотивира съдът я допуска по искане на жалбоподателя с посочените по-горе задачи. Видно от съдържанието й в по-голямата част от експертизата са цитирани текстове от Закона за авторското право и сродните му права, Закона за филмовата индустрия, Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО, което не може да бъде предмет на изследване от съдебен експерт, защото е недопустимо.

В решението съдът се е обосновал с двете експертизи, приел за доказани фактите посочени от вещите лица и възприел тълкуването направено от тях. По този начин съдът няма мотиви в решението относно установени от него факти в резултат на извършени проверка, обсъждане и анализ на представени по делото доказателства.

Допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила е съществено, представлява касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК и налага отмяна на съдебния акт, защото съдът е установявал недопустимо чрез съдебни експертизи релевантни за делото факти за реално ползване на търговската марка. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд.

Търговската марка е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, поради което за правилното решаване на спора е от значение установяването на реалното използване на търговската марка "Господари на ефира" от маркопритежателя в релевантния период от време. При новото разглеждане на делото съдът следва да се съобрази със следните указания във връзка с прилагането на материалния закон: Телевизионното предаване е ауди-визуално произведение по смисъла на чл. 63 от ЗАПСП, поради което авторските права върху него са предмет на защита по този закон. По смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗРТ аудио-визуалното предаване е поредица от движещи се изображения със или без звук, което представлява обособена част от програмна схема или каталог, утвърден от доставчик на аудио-визуални медийни услуги и чиято форма е сравнима с формата и съдържанието на телевизионно излъчване.

За целите обаче на настоящото съдебно производство с предмет административен акт по чл. 19, ал. 1 от ЗМГО, от значение е класификацията на услугите и стоките по Международната класификация на стоките и услугите. Услугата "развлечение" по клас 41 от МКСУ, съгласно обяснителните бележки включва "услуги, чиято основна цел е развлечение, забавление на хората". Към клас 41 има подробен списък на услуги. Посочени са с базов номер 410026 "производство на телевизионни предавания", с базов номер 410031 "телевизионни развлечения", с базов номер 210103 "репортерски услуги". Съгласно т. 1.2.3 "сравнение на стоки с услуги" от Методическите указания на Патентното ведомство за прилагане на чл. 12 от ЗМГО, по своето естество стоките са различни от услугите, защото са материални предмети, докато услугите представляват дейности, които се предоставят за трети лица. Настоящата съдебна инстанция приема, че производството на телевизионно предаване "Господари на ефира" и телевизионното развлечение- телевизионно предаване "Господари на ефира", като дейност не представляват стока, а услуга "развлечение" по смисъла на клас 41 от Международната класификация на стоките и услугите. Услугата е предназначена за развлечение на зрителите, а не за "БТВ М. Г." или "Нова телевизия", предвид § 1, т. 1 от ДР на ЗРТ, които излъчват, разпространяват предаването по смисъла на § 2, т. 1 и т. 5 от ДР на ЗАПСП.

Относно претенциите за разноски ще се произнесе решаващият съд при новото разглеждане на делото.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение