Решение № 685 от 17.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12127/2017 г.

Решение № 685 от 17.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12127/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлана Йонкова С решение от 28.08.2017 г. по адм. д. № 14467/2016 г. Върховният административен съд, VII отделение е отменил акт изх. № К-33-00-21 от 25.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007 - 2913 г. в частта, с която е определена финансова корекция за нарушение на т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), за нарушение на чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) по т. 13 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 5% върху размера на на сключените договори за изпълнение № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-01 от 29.07.2014 г. с изпълнител "Шимадзу" Австрия и № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-02 от 28.07.2014 г. с изпълнител "Аквахим" АД и 25 %върху верифицираните разходи по договор BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-03 от 07.08.2014 г. с изпълнител "Б. Б. С."

Отхвърлил е жалбата на "Института по обща и неорганична химия " към БАН срещу акт № К-33-00-21 от 25.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика " 2007 - 2013 г. в останалата му част.

Решението се обжалва с касационна жалба от министъра на икономиката в частта, с която акта е отменен. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението в обжалваната част да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон.

Решението се обжалва с касационна жалба от Института по обща и неорганична химия при БАН (ИОНХ БАН) в частта, с която жалбата е отхвърлена за нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) и нарушение по чл. 47, ал. 4, т. 7 и 8 ЗОП (отм.). Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението в обжалваната му част да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон.

Министърът на икономиката оспорва жалбата на Института по обща и неорганична химия при БАН. Последният оспорва жалбата на министъра на икономиката.

Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено като незаконосъобразно в частта относно отмяна на акта за нарушение по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) и оставяне в сила на решението в останалата му част.

Върховният административен съд, петчленен състав, обсъди касационните основания и установи следното:

На 26.09.2013 г. между Министерство на икономиката и енергетиката и Института по обща и неорганична химия към БАН е сключен Договор № BG161PO003-1.2.04-0065-С0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Модернизиране на инфраструктурата в ИОНХ- БАН за повишаване на иновативния му капацитет и конкурентноспособност в областта на еко технологиите и технологии свързани със здраве на хората". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 1 935 407,50 лв., които представляват 85 % от очакваните общи допустими разходи.

На 16.04.2014 г., с решение № РД. 09.41, директорът на Института по обща и неорганична химия към БАН открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три съвременни спектроскопски апарата за анализ на повърхността и обема на материали: рентгенов фотоелектронен спектрометър, многочестотен спектрометър за електронен парамагнитен резонанс и атомноемисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма", която включва следните три обособени позиции: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1: Доставка на Рентгенов фотоелектронен спектрометър. ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: Доставка на Многочестотен спектрометър за електронен парамагнитен резонанс. ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3: Доставка на Атомноемисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма.

С. З. № РД. 09.74/10.07.2014 г. на директора на ИОНХ - БАН е одобрено извършеното класиране и са определени изпълнителите по трите обособени позиции.

На 29.07.2014 г. между ИОНХ към БАН и "Ш. А." ООД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на рентгенов фотоелектронен спектрометър" по Обособена позиция № 1 на стойност 1 057 000 лева с № ВG161РОООЗ- 1.2.04-0065-С0001/Su-01.

На 28.07.2014 г. между ИОНХ към БАН и "Аквахим" АД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на атомноемисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма" по Обособена позиция № 3 на стойност 161 800 лева с № ВG161РОООЗ- 1.2.04-0065-С0001/Su-02.

На 07.08.2014 г. между ИОНХ към БАН и Б. Б., Германия бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на многочестотен спектрометър за електронен парамагнитен резонанс" по Обособена позиция № 2 на стойност 671 500 лева с № ВG161РОООЗ- 1.2.04-0065-С0001/Su-03.

На 01.10.2014 г., с писмо, рег. № К-33-00-421, ръководителят на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " одобрил избраните изпълнители.

На 06.11.2014 г. и на 09.03.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. по междинни отчети по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ са верифицирани суми и са извършени плащания.

На 05.05.2016 г., с писмо, рег. № К-33-00-21, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма"Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013 г. е уведомил Института по обща и неорганична химия при БАН за установени при извършен последващ контрол нередности при провеждане на обществената поръчка по трите обособени позиции.

1.Административният орган е приел, че потенциалните участници не са имали пълен достъп до документацията за повече от 30 дни. Посочена е т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), според която нарушението се изразява в "недостатъчен срок за потенциалните участници да получат документацията за участие/за публичен достъп до публична покана". Прието е, че законосъобразният срок е 45 дни.

Върховният административен съд е приел, че не е допуснато такова нарушение, което да се квалифицира като "нередност", която обуславя налагането на финансова корекция. Приел е, че за такава няма основание - не е посочен нарушен текст от Закона за обществените поръчки (отм). Срокът за получаване на документацията от потенциалните участници е съобразен с разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), според който документацията може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите. В случая този срок е спазен. Не са налице предпоставките на т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). По тези съображения е отменил оспорения акт в частта, с която е определена финансова корекция за нарушение на т. 4 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

Решението на Върховния административен съд, седмо отделение в посочената част (т. 1) е законосъобразно.

Съгласно чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) в приложимата редакция, срокът за за получаване на документацията от потенциалните купувачи е 10 дни преди изтичане срока за получаване на заявленията и офертите. Определенията срок за това в случая е 16.05.2014 г., а срокът за получаване на офертите е 26.05.2014 г. Съгласно чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията (отм.) наложената финансова корекция не се възстановява от възложителя при спазване на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена обществената поръчка. Нормативната уредба е спазена, поради което не е налице основание за финансова корекция. Административният орган неправилно е приел, че е налице идентичност между сроковете за получаване на документацията и срокът за подаването на оферти. Незаконосъобразно определеният срок за подаване на оферти не води автоматично до незаконосъобразен срок за закупуване на документация за тях.

2.Административният орган е констатирал нарушение по обособена позиция № 2 и го е квалифицирал като такова по чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП (отм.) . Определеният за изпълнител по тази позиция участник е чуждестранно лице Б. Б. С. Г. Той не е представил декларации по чл. 47, ал. 9 ЗОП (отм.) за всички управители на дружеството. Декларациите са представени само от прокуриста, за който не са представени доказателства за това, че в представителната му власт е включена територия на РБългария в нарушение на чл. 47, ал. 9 във вр. с чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП (отм.).

Върховният административен съд, седмо отделение, е приел, че това нарушение е извършено и за него правилно наложена финансова корекция. Нарушен е чл. 47, ал. 4, т. 7 и чл. 47, ал. 9 във вр. с ал. 4, т. 8 ЗОП (отм.). Не са представени декларации от управителите на дружеството изпълнител. Когато то има повече от един прокурист, декларацията се подава само от този, в чиято представителна власт е територията на Р България, респ. територията на държавата, в която се провежда процедурата при възложителя. За прокуриста на Б. Б. С. Гмбх не са представени доказателства за това, че територията на България е включена в представителната му власт. Описаното е нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията (отм.) и е квалифицирано по чл. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал. 1 от същата. За него е определена финансова корекция от 25% от верифицираните разходи по сключения договор.

Решението на Върховния административен съд, седмо отделение, в посочената част (т. 2) е законосъобразно. Налице са основания за финансова корекция за описаното нарушение на чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП (отм.) и чл. 47, ал. 9 във вр. с ал. 4, т. 8 ЗОП (отм.). Описаното представлява нарушение по чл. 5 от Методологията (отм.), квалифицирано като . 13 към приложението на чл. 6, ал. 1 от същата. Фактите не се оспорват от жалбоподателя Института по обща и неорганична химия при БАН. Нарушението е налице, независимо, че след като посоченото по - горе дружество е класирано на първо място, то е представило всички необходими документи за сключването на договора. В процедурата по подаването на офертите и преди отварянето им се представят посочените по - горе декларации. След отварянето на офертите и класирането на участниците се представят документи от съответната държава. Представените такива при сключването на договора не изключват задължението на участника да представи посочените по - горе декларации на управителите на дружеството и на съответния прокурист в друга част от процедурата - подаването на офертите.

1. При изложените фактически обстоятелства, посочени в т. 2 от настоящето решение, административният орган е приел, че е налице нарушение по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.). Органът е приел, че непредставянето на декларациите от прокуриста и управителите на дружеството осъществяват едновременно съставите на нарушение по чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП (отм.) и по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.).

Върховният административен съд, VII отделение е приел, че е осъществено нарушение по чл. 47, ал. 4, т. 7 и по чл. 47, ал. 9 във вр. с ал. 4, т. 8 ЗОП (отм.), както и по т. 13 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм). Непредставянето на декларациите от управителите на дружеството и от прокуриста, в чиято представителна власт е територията на Р България е нарушение по смисъла на посочената нормативна уредба. Непредставянето на декларациите не осъществява едновременно и нарушение по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм). Както беше посочено по - горе, това нарушение може да бъде допуснато в друг етап от процедурата - след отварянето на офертите и класирането на участниците. Тогава те са задължени да представят документи от съответната държава при сключването на договорите. Представянето на такива не е основание да се приеме, че не е извършено друго нарушение в процедурата по представянето на офертите, свързано с представянето на изискуемите се декларации. Двете нарушения са независими едно от друго и имат различен обективен и субективен състав.

Решението на Върховния административен съд, VII отделение е законосъобразно в частта, с която е отменен административния акт за нарушение по чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) и по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

1. Административният орган е приел, че е допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) и т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) - неспазване на срока за получаване на оферти.

Върховният административен съд, VII отделение е приел за законосъобразно решението на административния орган в тази част. Не е осигурен пълен достъп на участниците до документацията по електронен път, тъй като е въведено изискване за закупуване на документацията. Неспазването на това изискване е посочено като основание за недопускане до участие в процедурата. Документът за закупуване на документацията е един от изискуемите се документи за подбор. Не са били налице законовите изисквания по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) за намаляване на срок за получаване на оферти с пет дни. Описаното представлява и нарушение по т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм).

Решението на Върховния административен съд, седмо отделение, в тази част е законосъобразно.

Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) срокът от 52 дни между изпращането на обявлението за обществената поръчка и крайният срок за получаване на офертите може да бъде намален със седем дни, когато обявлението е изпратено по електронен път. По делото е безспорно, че обявлението е изпратено по електронен път, поради което намалението със седем дни на срока е законосъобразно.

Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) срокът може да бъде намален и с още пет дни, когато от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Както обосновано приема първоинстанционният съд в случая възложителят предоставя електронен достъп до документацията, но наред с това изисква и нейното закупуване като закупуването на документацията е условие за допустимост за участие в процедурата. Това прави достъпа по електронен път непълен. С оглед на липсата на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие, извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Касационната инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд досежно приложимостта на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

1. За да отмени административният акт в частта за размера на финансовите корекции за нарушенията по чл. 64, ал. 3 ЗОП и т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и по чл. 47, ал. 4, т. 7 и 8 ЗОП (отм.) и т. 13 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), Върховният административен съд, седмо отделение е приел, че административният орган не е изложил мотиви относно характера и тежестта на нарушението, обуславящи налагането на финансова корекция по - голяма от предвидения в закона минимум или в най- големия предвиден от закона размер. Съдът е приел, че неправилно е определена основата за определяне размера на финансовата корекция, тъй като проектът е финансиран с европейски финансови средства на 85%. Основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на верифицираните разходи по съответния договор, а на 85% от стойността на допустимите разходи по договора.

Решението на Върховния административен съд, VII отделение в частта относно отмяната на административния акт в частта за наложените финансови корекции и техния размер е законосъобразно. Липсата на мотиви относно характера и тежестта на нарушението прави определеният от органа размер на финансовата корекция незаконосъобразен. Незаконосъобразно е определена и основата за налагане на финасова корекция с оглед на това, че проектът е финансиран с европейски средства на 85%. Касационната инстанция споделя изцяло изводите на първата инстанция в тази насока.

В диспозитива на решението на Върховния административен съд, VII отделение, липсва изричен диспозитив за връщане на административната преписка за ново произнасяне от административния орган в частта относно размера на наложените финансови корекции за посочените в решението нарушения. Независимо от това, с оглед на отмяната на административния акт в тази част, следва административният орган наново да се произнесе по размера на финансовите корекции съобразно дадените за това указания в решението на Върховния административен съд, VII отделение, които са законосъобразни съобразно мотивите на настоящето решение.

Не следва да се обсъждат направените в касационната жалба на Института по обща и неорганична химия при БАН доводи относно размера на финансовата корекция, тъй като в тази част решението на административния орган е отменено от Върховния административен съд, VII отделение и за института липсва правен интерес да обжалва в тази част.

Решението на Върховния административен съд, VII отделение е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на постановения резултат разноските по делото за тази инстация следва да останата така, както са направени от страните.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,