Решение № 10648 от 3.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14565/2019 г.

Решение № 10648 от 3.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14565/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Поморие срещу решение № 693 от 05.04.2019 г., постановено по административно дело № 1936 по описа за 2018 г. на Административен съд Бургас /АС Бургас/, поправено с решение № 1527/24.09.2019 г. по същото дело.

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост и допуснати съществени нарушение на съдопроизводствените правила– касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел, че е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г. Относно констатацията за незаконосъобразна методика касационният жалбоподател твърди, че методиката за оценка на офертите по процесната обществена поръчка е съобразена със закона. Излага съображения, че не е налице и второто нарушение – незаконосъобразно отстранен участник. Иска отмяна на решението и постановяване на ново, с което да бъде отменен административният акт, с който е наложена финансовата корекция. Претендира разноски за двете инстанции.

Ответникът – Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020" /ОПРР/, чрез процесуалния си представител – адв. Плочева оспорва жалбата и моли съда да остави в сила обжалвания съдебен акт. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение АС Бургас е изменил Решение № РД-02-36-737 от 04.07.2018 г., издадено от Д. Николова, зам. -министър и ръководител на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020", в частта, с която е определена на Община Поморие финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG 16 RFOP001-2. 001-0038-C01-S-01 от 07.11.2017 г. с изпълнител "АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ" на стойност 918 000. 00 лева с включен ДДС, като е определил за основа на финансовата корекция допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ по същия договор и е отхвърлил жалбата на община Поморие в останалата част.

За да постанови решението си, съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

На 20.09.2016 г. между Община Поморие и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-220, е сключен договор с рег. № BG16 RFОР001-2. 001-0038-C01 (на л. 241 и сл. от делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 993 844. 00 лева, за изпълнение на проектно предложение BG16 RFОР001-2. 001-0038 "Енергийна ефективност в сгради от образователната структура на Община Поморие". Проектното предложение е на стойност 1 030 636. 00 лева, от които собствен принос на бенефициента 36 792. 00 лева. в договора е посочено, че верифицираните средства са в размер на 863 579. 13 лева и резерв от 475 793. 57 лева.

Във връзка с изпълнението на проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет"Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност" за обекти – СОУ "Иван Вазов" и физкултурен салон към СОУ "Иван Вазов", гр. Поморие, ул. "Солна" № 19. В изготвеното обявление за поръчка (приложено на л. 274 от делото) е дадено кратко описание на дейностите в обхвата на поръчката, както следва: 1) разработване на инвестиционен проект във фаза "Работен" на обекти от четвърта и пета категория; 2) изпълнение на СМР; 3) авторски надзор. Отбелязано е, че подробно описание на дейностите се съдържа в техническата спецификация на поръчката.

В утвърдената от кмета на общината документация за участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите за подбор. В раздел VІ от същата е отбелязано, че оценяването се извършва при спазване на Методика за комплексна оценка, по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от тях комплексна оценка (КО), представляваща сума от индивидуалните оценки по определени от възложителя показатели. Съгласно методиката, офертите, които отговарят на изискванията, се оценяват по формулата КО=П1+П2+ПЗ+П4, където:

• П1 е показател "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация";

• П2 е показател " Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР";

• ПЗ е показател "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката";

• П4 е оценката на "Ценово предложение за изпълнение на поръчката".

На оценяване по показател П1 подлежат професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Възложителят е предвидил да се оценява основният екип от проектанти, който следва да включва архитект; проектант по част "Строителни конструкции"; проектант по част "Електро"; проектант по част "ВиК"; проектант по част "Енергийна ефективност"; проектант по част "Пожарна безопасност"; проектант по част "ПБЗ" и проектант по част "ПУСО". В указанията за разработване на предложението по този показател е отбелязано, че с предимство ще се ползват предложенията, в които са предвидени допълнителни експерти.

В методиката е посочено, че оценката по показател П1 е с максимална стойност 15 точки и се формира на базата на представеното от всеки участник техническо предложение, както следва:

1) оценка 15 точки получават предложения, които кумулативно:

• отговарят на минималните изисквания към съдържанието по този показател; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се припокриват с посочените в методиката, като тези експерти допринасят и допълват за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността;

• съдържат максималния брой точки (от І-ва скала- от 68 до 80 точки), съобразно посоченото в таблицата относно професионалната компетентност на персонала.

2) оценка 7 точки получават предложения, за които е налице поне едно от следните условия:

• отговарят на минималните изисквания към съдържанието по този показател и са съобразени с предмета на поръчката; предложени са от един до двама допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се припокриват с посочените в методиката, като тези експерти допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, и/или

• оценени са по втората скала от таблицата (от 37 до 67 точки).

3) оценка 1 точка получават предложения, за които е налице поне едно от следните условия:

• отговарят на минималните изисквания към съдържанието по този показател и са съобразени с предмета на поръчката; не предложени допълнителни експерти (т. е. изпълнени са само базовите изисквания) или функциите и отговорностите на допълнителни експерти се припокриват с тези на експертите, посочени в методиката;

• оценени са по третата скала от таблицата (от 16 до 36 точки).

Посочено е в методиката, че показателите за оценка по критерия П1 ще се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки.

Съгласно методиката, оценката по показател П2 е с максимална стойност 30 точки и се формира, както следва:

1) оценка 30 точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието по този показател, демонстрирани са техническите параметри на основните материали и други продукти, предложени да бъдат вложени при изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката; предложени са технологии за изпълнение на отделните СМР при пълно съобразяване и в съответствие с данните, заложени в техническите спецификации, които гарантират устойчивост и високо качество; напълно отговарят на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълват или превъзхождат и по този начин:

-съдържат/съдържа предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите СМР за изпълнение на поръчката и

-да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор и

-предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на Възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта и

-за предложения, които съдържат офертата на участника относно предназначението за всеки потребител на обекта – безпроблемна употреба, лесна достъпност до обекта, като и до отделните му части и

-че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката и

-за предложения, в които са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и др. отпадъци. В допълнение участниците са съобразили действията си с местоположението на обекта и за участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил две или повече такива действия, които не са задължителни, но били повлияли качествено резултата (опазване на елементите и характеристиките на околната среда), относими към конкретния предмет на поръчката и

-за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една ши повече от дейностите, свързани със СМР.

2) оценка 15 точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието по този показател, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката; отговарят на техническите спецификации и техническата документация за обекта, съдържат технически параметри само на строителните продукти и/или материали, които са описани в техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР и/или съдържат предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до обекта, които предвиждат само дадените от възложителя като примери мерки.

• и/или комисията установява, че предложените операции в рамките на изпълняваните СМР гарантират устойчивост на мярката и/или по-високо качество спрямо минимално изискуемото в техническите спецификации за само някои от предвидените мерки от доклада за EE;

• и/или предложението съдържа функционални характеристики относно експлоатационните качества на строежа, които са насочени към ограничен брой от ползвателите на сградата, което не означава, че може да се направи обоснован извод, че такива предложения не отговарят на изискванията на възложителя и следва да бъдат предложени за отстраняване;

• и/или са предложени мероприятия за опазване на околната среда, като са обхванати всички, изброени от възложителя, и са предложени по-малко от 2 (две) действия, които не са задължителни и биха повлияли качествено резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната среда);

• и/или предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания,

• и/или предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е свързана с предмета на настоящата поръчка и отчита характерните особености на обекта.

3) оценка 1 точка получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката; предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или превъзхожда;

• и/или отговарят на общите изисквания на възложителя, посочени в указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества, свързани с функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от тях, експлоатацията им и използването им;

• и/или съдържат предложение за функционални характеристики и/или естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или достъпност до обекта и/или технически параметри на предлаганите строителни продукти и материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР без посочване на конкретни примери (показатели) за тях.

В методиката се съдържа разяснение относно използваните понятия "качествен ефект", "добавена стойност" и "иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия". Относно понятието "качествен ефект" е посочено, че такъв има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудвани и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР. С "добавена стойност" следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или в техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност. "Иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия" са предлаганите от участниците характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод за осъществяване на строителство, чрез който се пести време и/или се постига по-висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или се постига по-висока безопасност при използване от ползвателите на сградите, а от тук повишаване на жизнения цикъл на изграденото и др. подобни.

На 22.02.2017 г., на 19.06.217 г. и 07.07.2017 г. са проведени заседания на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. На второто проведено заседание е взето решение участникът "Мелинвест и партньори" ООД с деклариран подизпълнител "Вертикали" ЕООД да бъде отстранен от откритата процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 107, ал. 1, предл. второ от ЗОП. Установено е от комисията, че участникът е представил документ за сключена застраховка "Професионална отговорност на строителя", но не е представил договор за застраховка "Професионална отговорност на проектанта", поради което е прието, че същият не отговаря на критериите за подбор по раздел ІІІ. 1. 2. от обявлението на поръчката. Застраховка за отговорност на проектант е представена по отношение на подизпълнителя "Вертикали" ЕООД, ангажиран в изготвянето на проекта за осъществяване на обществената поръчка. Прието е от комисията, че, доколкото професионалната застраховка е лична и непрехвърлима, т. е. няма материален характер, то участникът не може да се позове на капацитета на трети лица за този критерий за подбор, тъй като отговорността по изпълнение на обществената поръчка съгласно чл. 66, ал. 9 от ЗОП се носи от изпълнителя. Останалите кандидати са допуснати до участие, като на първо място е класиран участникът "АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД. На 07.11.2017 г. между Община Поморие и посоченото търговско дружество е сключен договор с предмет "Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг- проектиране; авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност" за обект- СОУ "Иван Вазов" и физкултурен салон към него, гр. Поморие, ул. "Солна" № 19, на стойност 765 000. 00 лева без ДДС (918 000. 00 лева с вкл. ДДС). В договора е посочено, че сумата от 883 440 лева с ДДС от стойността на извършената поръчка представлява безвъзмездна финансова помощ, а 34 560 лева с ДДС-собствен принос на Община Поморие.

С писмо изх. № 99-00-6-389(1) от 24.04.2018 г. (на л. 156 и сл.) кметът на Община Поморие е уведомен от УО на ОПРР, че е регистриран сигнал за нередност № 326 във връзка с изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР, и е открита процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Срещу уведомлението е постъпило възражение с № 99-00-389(2)/10.05.2018 г. (л. 149 и сл. от делото) от кмета на Община Поморие, с което е заявено несъгласие с направените констатации.

За резултатите от проверката по сигнала за нередност е изготвена докладна записка изх. № 99-00-6-389(3)/03.07.2018 г. на началника на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности", ГД "СППРР" при МРРБ (на л. 141). С нея е изразено становище, че в проведената процедура е допуснато нарушение и е предложено приключване на сигнала с рег. № 326 с установяване на нередност по т. 9 и т. 14 от Раздел І на Наредбата за нарушението ограничителни и непропорционални критерии и определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички реално извършени разходи и допустими за верифициране по договора с изпълнителя на съответната поръчка.

С решение № РД-02-36-737/04.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство е прието, че е допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. Трето, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразено в утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка и подбор на участниците, и нарушение по чл. 107, ал. 2, б. "а", във вр. с чл. 65 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изразено в незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата. С решението е определена обща финансова корекция в размер на 44 172 лева с ДДС, съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFОР001-2. 001-0038-С01-S-01 от 07.11.2017 г.

В мотивите на решението е прието, че е налице нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), изразено в "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за пръчката или в документацията за участие". Прието е от управляващия орган, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика, тъй като тя не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения с офертите. Нарушението е квалифицирано по чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

При така установените факти административният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на процесуалните правила и при правилно приложение на материалния закон.

По така изложените съображения съдът е стигнал до извод, че решението на УО, с което е наложена финансова корекция е законосъобразно. Така мотивиран съдът е отхвърлил подадената жалба.

Обжалваното решение е правилно.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – община Поморие има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на дефиницията за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, и т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 5 във вр с чл. 2, ал. 2 ЗОП ЗОП- незаконосъобразна методика и нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 65 и чл. 2, ал. 1 ЗОП- незаконосъобразно отстранен участник. Същите са категоризирани като нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция общо в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередности, които съставляват нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

По първото констатирано нарушение – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, и т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 5 във вр с чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразна методика:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

УО е анализирал оценяването по показател П1 професионална компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложения допълнителен персонал с различни функции и е стигнал до извод, че: 1. Участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или 3 допълнителни експерти; 2. Участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 и 2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени 3 допълнителни експерти получава 1 точка; 3. Когато участник е предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти получава 7 точки винаги; 4. Когато участник не е предложил допълнителни експерти получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала; 5. Не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или по 10 обекта.

Правилно УО е приел, че в случая така заложеното оценяване в методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и създава предпоставки за неравно третиране на участниците.

От друга страна законосъобразен е и изводът на УО, че за потенциалните участници в процедурата остава неяснота какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват, при положение че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип, а допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.

Напълно неясни са критериите, по които ще се оценява приноса на предлаганите от кандидатите допълнителни експерти, за което по принцип е предвиден допълнителен брой точки, при положение, че тези експерти допълват и допринасят за качественото постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Доколкото в методиката липсва уточнение и конкретизиране относно предполагаемите функции и отговорности на допълнителните експерти и естеството на възможния принос/ допълнение за качественото постигане на резултатите от изпълнението, за потенциалните кандидати не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки. Освен това, обосновано се поставя въпросът дали невключените в минимално изискуемия основен екип експерти, отговарящи част " Проектно -Сметна документация", ако бъдат предложени като допълнителни експерти, това ще се счита за допълващо и допринасящо за качественото постигане на резултатите от изпълнението, съответно дали ако такива не са предложени, няма да се счита, че част от функциите по изпълнение на проекта остават непокрити и това съответно да бъде основание за отстраняване на кандидата.

Възложителят е този, който трябва да оповести по ясен и категоричен начин в какво следва да съдържа най- оптималната оферта за него, въз основа, на което да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на кандидатите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

В случая това не е сторено и са нарушени изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. В резултат на неяснотата относно критериите и начина на оценяване на офертите се създава впечатление за предопределеност на избора на изпълнител, което има разубеждаващ ефект по отношение на останалите потенциални участници, а това необосновано ограничава участието на заинтересовани лица в процедурата.

По отношение на показател П2/Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и други свързани с изпълнението на СМР/ - правилно УО е приел, че методиката по отношение на процесния показател допуска субективно оценяване, което от своя страна води до неравно третиране на участниците. Правилен е изводът на УО, че заложените в този показател условия за получаване на максимална оценка, не дават достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения. От друга страна участниците не са обезпечени с информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. Възложителят е посочил примерно изброяване на определени категории преимущества. Неизчерпателното изброяване на категориите преимущества обаче дава възможност на комисията за субективна преценка.

Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата.

Липсата на конкретни указания от страна на възложителя би довело до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

Следващото кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки е, техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор ". Определението за " качествен ефект" не дава обективен критерий спрямо който да се съпостави техническото предложение. Изискването да се "демонстрират" възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, "така, че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли" не въвежда категория за определяемост – не е ясно по какви предпоставки дадена единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара", тъй като посочването на "най-дребни детайли" също е субективна категория и не дава нужната информация. Правилно УО е приел, че така разписаният критерий е субективно оценим, неясен и объркващ.

Изложеното до тук обосновава извод за доказаност на констатираните от органа нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 във вр. с ал. 5 ЗОП от страна на възложителя при възлагането на обществената поръчка.

Законосъобразно УО е квалифицирал допуснатите нарушения като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.

По отношение на второто констатирано нарушение- нарушение на чл. на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 65 и чл. 2, ал. 1 ЗОП- незаконосъобразно отстранен участник:

За да отстрани участника "Мелинвест и партньори" ООД, комисията е приела, че същият не може да се ползва от договора за застраховка "Професионална отговорност на проектанта", сключен с подизпълнителя, тъй като застраховката е непрехвърлима. УО законосъобразно е приел, че е приложима нормата на чл. 65, ал. 2 ЗОП и дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие.

Разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП допуска кандидатите или участниците да могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Правилно съдът е приел, че в случая не съществува пречка кандидатът да представи сключения от неговия подизпълнител договор за застраховка "Професионална отговорност", за да докаже съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансовото състояние. Ирелевантно е обстоятелството, че застраховката е лична и непрехвърлима, доколкото приложимата норма допуска изпълнението на критериите за подбор да бъде доказано чрез използване капацитета на трети лица, а подизпълнителят е именно такова трето лице, при положение, че именно той ще извършва проектирането, както се сочи в подадената оферта.

Законосъобразно УО е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.

Законосъобразно е определен и процентният размер на финансовата корекция. Правилен е изводът на съда, че като основа следва да се определят допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ по засегнатия договор.

Изложеното до тук води до извод, че решението на АС - Бургас е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на платеното адвокатско възнаграждение – 2226, 19 лв. Доказателствата за платено адвокатско възнаграждение и списъкът с разноски са представени до приключване на устните състезания в касационната инстанция, с оглед на което същите са своевременно представени и следва да се присъдят на ответника.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение