Решение № 1023 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12949/2014 г.

Решение № 1023 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12949/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Кабита" ООД, чрез представляващия адв. Велчева, против решение № 1079 от 3.09.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-873/2014 г. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответника - Българска народна банка, чрез процесуални представители юрк. Кръстева и юрк. Гешева оспорват жалбата като неоснователна. Не претендират разноски по делото. Заинтересованата страна "Телелинк" ЕАД не изразяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба подадена от "Кабита" ООД, гр. София срещу Решение № БНБ-79270/25.06.2014 г. на главния секретар на БНБ за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и сертифициране на нови и подмяна на съществуващи сегменти на структурната кабелна система и силово електрозахранване на компютъризирани работни места в сградите на БНБ", открита с Решение № БНБ- 55803/16.04.2014 г. на възложителя. Твърденията са за незаконосъобразност и неправилност на оспорения акт. Като първо възражение е посочен незаконосъобразен състав на комисията, провела възлагателната процедура. Следващото твърдение е свързано с неправилно отстраняване на дружеството от процедурата, въпреки представената от него надлежна гаранция. Като последно възражение е изложено, че класираният на първо място участник не отговаря на критериите за подбор, заложени от възложителя. От приложената възлагателна преписка, е установено, че с Решение № 55803/16.04.2014 г. на главния секретар на БНБ е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и сертифициране на нови и подмяна на съществуващи сегменти от структурната кабелна система и силово електрозахранване на компютъризирани работни места в сградите на БНБ". С Решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Като критерий за оценка възложителят е определил "икономически най-изгодна оферта". В т. III. 1.1) "Изискуеми депозити и гаранции, като изискване е поставено": "Гаранция за участие в процедурата в размер на 2 000 лв. (две хиляди лева). Гаранцията се представя под формата на банкова гаранция или парична сума, като участникът сам определя формата на гаранцията за участие. Паричната сума се превежда по банкова сметка на БНБ IBAN.... Ако участникът представя банкова гаранция за участие, тя следва да е със срок на валидност, не по-малко от 15 (петнадесет) дни след изтичане срока на валидност на офертата на участника. Посочено е, че Гаранцията за участие се задържа или освобождава при условията и сроковете на чл. 61 и чл. 62 от ЗОП..." В Документацията за участие, "Указания за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка", III. Образец на оферта. Указания за подготовка е предвидено в Плик № 1 да се представи гаранция за участие, в която да е упоменато изрично, че " в банковата гаранция следва да е посочено условието, при което възложителят има право да я задържа до решаване на спора, когато участникът в процедурата за обществена поръчка обжалва решението на възложителя за определяне на изпълнител (чл. 61, ал. 1 от ЗОП). Със Заповед № БНБ-68092/20.05.2014 г. на главния секретар на БНБ е назначена комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател: Людмил Аначков- началник отдел в дирекция "Информационни системи" и членове: Мария Гешева - юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки"; Любомир Христов - главен експерт в дирекция "Информационни системи"; Рами Муса - младши експерт в дирекция "Информационни системи"; Димитър Павлов - старши експерт в дирекция "Обществени поръчки". За резервен чл. е определен Николай Стефанов - главен експерт в дирекция "Информационни системи". Приложени са и доказателства за квалификацията и професионалния опит на всеки чл. на комисията. В протокол № 1 от 2.06.2014 г. е обективирана дейността на помощния орган на възложителя при разглеждане документите за подбор и съответствието и с изискванията на възложителя, където по отношение на участника "Кабита" ООД е записано, че в плик № 1 в офертата на "Кабита" ООД е представена банкова гаранция за участие (№ 116DSK2799 от 15.05.2014 г. на "Банка ДСК" ЕАД), съгласно която банката се задължава неотменяемо и безусловно да заплати, независимо от възраженията на участника, сумата в размер на 2 000 лв. (две хиляди лева) след получаване на надлежно подписано и подпечатано писмено искане за плащане, деклариращо, че дружеството "Кабита" ООД е извършило някое от следните действия: 1. е оттеглило заявлението си след изтичането на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите; 2. е определено за изпълнител, но не е изпълнило задължението си да сключи договор за обществена поръчка. Констатирано е, че представената от този участник гаранция не отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, съгласно която възложителят има право да задържи гаранцията за участие до решаване на спора, ако участникът в обществената поръчка обжалва решението за определяне на изпълнител. След тази констатация на комисията на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП е предоставила възможност на дружеството да отстрани цитираните нередности, констатирани в плик № 1, като му е указала да предостави следния документ: "Оригинална банкова гаранция (или анекс към представената в офертата гаранция), в която да се посочат обстоятелствата по чл. 61, ал. 1 от ЗОП, при които възложителят има право да задържи гаранцията (възложителят има право до задържи гаранцията за участие до решаване на спора, ако участникът в обществената поръчка обжалва решението за определяне на изпълнител) и обстоятелствата по чл. 61, ал. 2 от ЗОП, при които възложителят може да усвои гаранцията (ако участник оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите и ако бъде определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществена поръчка). При разглеждане на допълнително представените от участника доказателства, обективирано в Протокол № 2, комисията на възложителя е констатирала, че "Кабита" ООД е представила допълнителните документи за отстраняване на нередностите, посочени в Протокол № 1 от 2.06.2014 г. С анекс № 1 към съществуващата банкова гаранция (№ 11 6DSK2799 от 15.05.2014 г. на "БАНКА ДСК" ЕАД), съществуващият текст се променя по следния начин: ...."БАНКА ДСК" ЕАД се задължаваме неотменяемо и безусловно, да Ви платим, независимо от възраженията на нашия клиент, сумата в размер на 2 000 лв. (две хиляди лева) след получаване на Вашето надлежно подписано и подпечатано искане за плащане, деклариращо, че дружество "Кабита" ООД е извършило някое от следните действия, предвидени в чл. 61, ал. 1 и, а именно: 1. е оттеглил офертата си след изтичане на срока за подаване на офертите; 2. е подало жалба срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка или3. е определено за Изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществена поръчка.". Представеният по този начин допълнителен анекс № 1 към банковата гаранция на участника не отговаря на изискванията на чл. 61 от ЗОП. Така анексът предоставя право на възложителя да усвои сумата, в случай че участникът обжалва негово решение за избор на изпълнител, докато в чл. 61, ал. 1 от ЗОП се дава право на възложителя в този случай само да задържи гаранцията до решаване на спора.Правилно комисията по оценка е приела, че така представената банкова гаранция и анекс № 1 към нея не отговарят на чл. 61, ал. 1 и 2 от ЗОП и на предварително обявените условия на възложителя за съдържанието на офертата, поради и което на осн. чл. 68, ал. 10 от ЗОП не следва да разглежда документите в плик № 2 на този участник и на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя да бъде отстранен. До етап отваряне на ценова оферта е допуснат един участник - "Телелинк" ЕАД. С Решение № БНБ-79270/25.06.2014 г. на възложителя за изпълнител е определено "Телелинк" ЕАД, а сред отстранените участници е посочено "Кабита" ООД. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на отстранения участник "Кабита" ООД и е приела за неоснователни твърденията в нея. Приела е, че членовете на комисията притежават необходимата квалификация и практически опит с оглед предмета и сложността на поръчката, което се извежда от представените дипломи, сертификати и длъжностни характеристики. Като неоснователни е прието и оспорването нана отстраняване от процедурата на този участник. В тази връзка КЗК е приела, че с документацията за участие от възложителя е въведено и изискване към съдържанието на представяната банкова гаранция- тя следва да съдържа условието, при което възложителят има право да я задържа до решаване на спора, когато участникът в процедурата за обществена поръчка обжалва решението за избор на изпълнител. Правилно и законосъобразно при извършената проверка по чл. 68, ал. 7 ЗОП помощният орган на възложителя е констатирал, че представената от дружеството гаранция не съдържа всички нужни реквизити, заложени с одобрената от възложителя документация. В представения допълнителен документ- анекс към гаранцията за участие,, участникът е отстранил констатираните от комисията нередовности с едно изключение- не е предвидена възможността на възложителя да задържа гаранцията в случай на обжалване, а е въведена друга възможност- възложителят да усвои гаранцията, дадена от участника. Представената по този начин от "Кабита" ООД гаранция не отговаря на изискванията на възложителя и по-специално на изискването за съдържание, заложено в документацията за участие. Правилно и законосъобразно участника е предложен за отстраняване от участие на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По отношение на изложените твърдения в жалбата свързани с класирания на първо място участник, КЗК е приела, че не може да изпълни правомощията си по чл. 122а ЗОП, тъй като твърденията са общи, без да са посочени конкретни нарушения и факти. доколкото от Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК, без тези за незаконосъобразен състав на комисията по подбор. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС . Неоснователни са възраженията на касатора, свързани незаконосъобразното му отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради непредставяне на гаранция в съответствие с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е съобразила изискванията на възложителя относно представянето на гаранция за участие и изискванията на чл. 61 от ЗОП. С решение № БНБ-55803/16.04.2014 г. на възложителя е одобрена документацията за участие,, където е въведено и изискването към съдържанието на представяната гаранция- да съдържа условието, при което възложителят има право да я задържа до решаване на спора, когато участникът в процедурата за обществена поръчка обжалва решението за избор на изпълнител. С офертата си жалбоподателят е представил банкова гаранция № 116DSK2799 от 15.05.2014 г. на "Банка ДСК" ЕАД, съгласно която банката се задължава неотменяемо и безусловно да заплати, независимо от възраженията на участника, сумата в размер на 2000 лева, след получаване на надлежно подписано и подпечатано писмено искане за заплащане, деклариращо, че дружеството "Кабита" ООД е извършило някое от следните действия: 1. е оттеглило заявлението си след изтичане на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите; 2. е определено за изпълнител, но не е изпълнило задължението си да сключи договор за обществена поръчка. Законосъобразно помощния орган на възложителя, след като е констатирал това несъответствие на офертата с условията на възложителя е предоставил на участника възможността да отстрани тази нередовност. С представения допълнителен анекс към гаранцията, констатираната нередовност не е отстранена от дружеството. Правилно КЗК е приела, че представената банкова гаранция от жалбоподателя не съдържа условието тя да бъде задържана в случай на обжалване на решението до решаване на спора и не отговаря на изискванията на документацията. Излаганите в жалбата доводи от жалбоподателя относно приложението на чл. 61 от ЗОП са неоснователни. Действително в чл. 61, ал. 1 от ЗОП са посочени основанията за задържане на гаранцията, а с ал. 2- случаите при представена банкова гаранция, възложителят да пристъпи към упражняване на правата по нея. С решение № БНБ-55803/16.04.2014 г. на възложителя е посочено, че гаранцията може да се задържи и в случай, когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя- до решаване на спора, което е основание по чл. 61, ал. 1 от ЗОП. Решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано, влязло е в сила и е задължително по отношение на жалбоподателя, като участник относно изискването за представяне на гаранция с определено съдържание. Представената от него банкова гаранция не съдържа безусловно и неотменяемо задължение на банката, независимо от възражението на клиента/ жалбоподателя/ да изплати по искане на възложителя гаранционната сума, в случай, когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя- до решаването на спора. Факта, че в гаранцията е налице съгласие за обстоятелствата по чл. 61, ал. 2 ЗОП не може да санира този недостатък, доколкото това са две различни хипотези, регламентиращи от една страна основанията за задържане, а от друга за усвояването на гаранцията. Ето защо изпълнението на изискването по ал. 2, не влече след себе си автоматично презумпцията за изпълнение на хипотезите по ал. 1 на чл. 61 ЗОП. Представената от "Кабита" ООД гаранция не съответства на изискванията на възложителя по отношение правото на задържане. В тази връзка са правилни изводите на КЗК, че жалбоподателя след като не е представил гаранция в съответствие с изискванията на възложителя, законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Правилна е и преценката на КЗК, по отношение законосъобразността на решение № БНБ-79270/25.06.2014 г. на Главния секретар на БНБ за обявяване класирането на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка във връзка с класирания участник и съответствието на подадената от него оферта с критериите за подбор. В подкрепа на това свое възражение жалбоподателят не е изложил никакви твърдения и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, жалбата е неоснователна. Този извод се налага както от текста на посочената по-горе норма, определяща, че докладчикът по преписката пред Комисията за защита на конкуренцията извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, така и от факта, че жалбоподателят е подал жалба срещу решението за класиране и по конкретно във връзка със съответствието офертата на класирания участник с условията на възложителя, но в нея не е изложил нито един довод срещу това решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора на касатора разноски не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,