Решение № 4492 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12278/2019 г.

Решение № 4492 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12278/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Враца, срещу Решение № 359 от 14.08.2019 г. на Административен съд - Враца, постановено по административно дело № 448/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца срещу Решение № РД-02-36-626 от 16.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г.", с което за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с изпълнител "Пътинженеринг" АД. Касационният жалбоподател – Община Враца, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Необосновано и неясно съдът е приел за недоказани твърденията, с които е сезиран. По силата на чл. 170 АПК в тежест на административния орган е да установи наличието на фактическите основания за издаване на административния акт, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Цялата налична документация, която би била от значение за делото е предоставена и съдебният състав е можел да се запознае с нея и в публично достъпния "Профил на купувача" на касатора. Административен съд (АС) - Враца възприема изцяло съображенията на административния орган, без да се позовава на каквито и да е доказателства. Съдът не е взел предвид съществените пороци, допуснати при издаване на обжалвания индивидуален административен акт, касаещи правните основания за налагане на финансовата корекция и приложените разпоредби при определяне на нейния размер. Управляващият орган е наложил финансова корекция без да се позове на валидно правно основание за това. Описаните от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) фактически обстоятелства не могат да бъдат подведени под хипотезата на посочените като нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Решението на УО е потвърдено изцяло при единствения мотив, че от нарушението биха настъпили последици, нанасящи финансова вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е обсъдено как точно са изчислени и потвърдени вредите, които биха настъпили, т. к. и към настоящия момент изпълнението на проекта не е приключило, както и процедурата за верифициране на разходите по него. Незаконосъобразно е да се налага финансова корекция, която да представлява процент от предполагаем размер, който може да достигне изпълнението на проекта. Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции. Касаторът се представлява от С. Коларова – главен юрисконсулт. Ответникът по касационната жалба – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна. Немотивирани и неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение. Излага подробно доводи за законосъобразност на оспорения административен акт и съответно потвърждаващото го съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Ц. Стоев, Адвокатска колегия - Враца. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, в съответствие с доказателствата по делото, материалния закон и съдебната практика. Не са допуснати твърдените съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 02.05.2017 г. между Община Враца и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура на директно предоставяне за проект "Обновяване и модернизиране на пешеходната зона в централната градска част на гр. Враца" на стойност 6 975 000, 00 лв. при 100% безвъзмездна помощ. На 14.06.2018 г., с Решение № 1951, кметът на Община Враца е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Ремонт и реновиране на прилежащи улици към централна пешеходна зона гр. Враца". Възложителят е поставил следните изисквания: В раздел ІІІ. 1. 1.) годност за упражняване на професионалната дейност – регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България - втора група, втора и трета категория, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава: страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство; На 03.09.2018 г. кметът на Община Враца е сключил с "Пътстройинженеринг" АД договор за изпълнение на стойност 377 483, 19 лв. без данък върху добавената стойност. На 16.04.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е уведомил Община Враца за регистриран сигнал за нередност – нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с ""Пътстройинженеринг" АД. На 02.05.2019 г. Община Враца е представила възражение. На 16.05.2019 г., с Решение №РД-02-36-626, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е определил на Община Враца финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с "Пътстройинженеринг" АД на стойност 377 483, 19 лв. без данък върху добавената стойност за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП - ограничителни изисквания и критерии за подбор. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Решението е съответно на материалния закон. Съдът е приел, че въведено от възложителя изискване за наличие на регистрация на участниците в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите (ЦПРС) в Република България - втора група, втора и трета категория, а за чуждестранните участници в аналогичен регистър, не съответства на категорията на обектите предмет на процесната обществена поръчка, които са четвърта категория, съгласно Разрешение за строеж № 175/29.10.2018 г. на гл. архитект на Община Враца. Възложителят е заложил необосновано завишени изисквания по отношение на регистрацията в ЦПРС, които се отнасят за по-висока категория строежи от определената за обектите по обществената поръчка. Вписването на строителите в ЦПРС се извършва по категории строежи съгласно чл. 14, ал. 1 от Закон за камарата на строителя (ЗКС), като строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях могат да изпълняват само посочените категории строежи - чл. 14, ал. 5 ЗКС. Въведеното от възложителя изискване към участниците да притежават по-висока категория за строежа не съответства на предмета и сложността на поръчката и безспорно ограничава участието на стопански субекти, притежаващи регистрация четвърта категория строежи, тоест те не биха могли да участват в етапа на подбор и оценка на офертите, тъй като не отговарят на заложените критерии за подбор. Съдът е приел, че не е имало пречка за категоризацията на строежа, обект на поръчката от гл. архитект на общината, към момента на обявяване на същата да бъде категоризиран съответния строеж, тъй като не е в компетентността на кмета на общината да определя категорията строеж на обекта на поръчката, а на гл. архитект. Правилно в обжалваното решение УО е приел, че в обществената поръчка намира приложение нормата на чл. 4, ал. 1, т. 2 и чл. 5, чл. 6 и чл. 7 от Наредбата за номенклатурата на видовете строежи, които указват кои са видовете строежи от втора група, доколкото видно от предмета на проведената обществена поръчка се касае за ремонт и реновиране на прилежащи улици към централна пешеходна зона в гр. Враца, а не на първостепенна улична мрежа I и II клас, общински пътища и съоръжения към тях. Съдът е приел, че така описаното нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" и т. 10 "Критерии за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно е определен и размерът на финансовата корекция. По тези съображения съдът е приел издадения административен акт за законосъобразен и е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е правилно. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Конкретни доводи за нарушение на съдопроизводствените правила не са изложени, затова съдът не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите за нарушение на материалния закон и необоснованост, макар и лаконични и неясни, са свързани, и ще бъдат разгледани едновременно. Съгласно чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община Враца е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор – регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България - втора група, втора и трета категория, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава: страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Редът за вписване и водене на ЦПРС, както и изискванията към строителите, които кандидатстват за вписване в регистъра са уредени в Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника). Съгласно чл. 4 от Правилника на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция "Строителство". В съответствие с това нормативно предписание в т. III. 1. 1 от обявлението за поръчка възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България - втора група, втора и трета категория, а за чуждестранните лица - от аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП. В случая обекта на поръчката попада в четвърта категория, която е по-ниска от изисканата от възложителя. Поради това правилно е прието от първоинстанционния съд, че с така формулираните условия е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-високата втора и трета категория. В чл. 5, ал. 1 от Правилника са посочени групите строежи, както следва: т. 1) първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2) втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3) трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4) четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Съгласно чл. 5, ал. 4 във всяка група съгласно се обособяват следните подгрупи: т. 1) строежи от първа до пета категория; т. 2) строежи от втора до пета категория; т. 3) строежи от трета до пета категория; т. 4) строежи от четвърта и пета категория. Тази регламентация е относима към съдържанието на издаваните удостоверения за вписване. Съгласно чл. 14, ал. 5 ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 5 от Правилника, вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Нормата не визира подгрупите по чл. 5, ал. 4 от Правилника, а отделните категории в съответните групи. Следователно, с така формулираните условия към участниците, е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-висока от изискуемата, съобразно обекта, категория. Но този факт, както сочи и касаторът в първоинстанционната си жалба, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване е ограничително. Ограничеността на дадено изискване е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от техническата спецификация проектът цели ремонт и реновиране на прилежащи улични мрежи в близост до централната пешеходна зона на гр. Враца, включващ проучване, проектиране и изпълнение на ремонтни и нови СМР. Следователно, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност от гледна точка на строително-монтажните работи. С оглед на това, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП. С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен. Изложеното прави правилен и извода на съда за осъществяване на втория елемент от фактическия състав на нередността. Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществяване на третия елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали, ако касаторът не беше поставил завишени изисквания по отношение на регистрацията в ЦПРС. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вреда на бюджета на Съюза. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. Установеното в случая нарушение по своята същност е несъответно на предмета на поръчката, поради което се явяват и ограничително, като дефинирането от законодателя на нарушенията по т. 9 и по т. 10 сочи на изключителна сходност. Визираният в т. 9 критерий "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални, тъй като всеки критерий, който не съответства на предмета на поръчката е неправомерен. Избраният от законодателят разделителен критерий между нередностите по т. 9 и 10, при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10 (в този смисъл виж Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 9023/2018 г.). С оглед на това и при приета от органа класификация на нередността по т. 9 и по т. 10, която е съответна на установената от органа непропорционалност и неправомерност на критерия за подбор, изводът на първоинстанционния съд, за законосъобразно подвеждане от органа на нередностите, е правилен. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните по делото факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1451, 36 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно анекс № РД-02-29-423/42 от 17.09.2019 г., фактура № 1088 от 17.09.2019 г. и банково извлечение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение