Решение № 6781 от 22.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на двадесет и втори май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Държавно предприятие Национална компания железопътна инфраструктура (ДПНКЖИ) срещу Решение 974/15.02.2023 г. постановено по адм. дело 5007/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). С решението е отхвърлена жалбата на ДПНКЖИ срещу Решение за определяне на финансова корекция ФК-7/16.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г. (ОПТТИ), с което на ДПНКЖИ е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор за консултантска услуга 11520/14.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД РейлТехноАйЕмЕс, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Наведените в касационната жалба възражения за неправилност и необоснованост на първоинстанционния съдебен акт са относими към касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че в случая е налице специфичен програмен продукт, изискващ широк спектър от познания, както за да бъде проектиран, така и за неговото внедряване, с оглед на което поставените от възложителя изисквания са в съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Твърди се, че неправилно е прието, че изискванията за специфичен професионален опит са общо формулирани. Касаторът моли решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък. Ответникът Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител юрк. Георгиева, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - Седмо отделение, намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, на основанията посочени в нея, както и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, същата е основателна. От фактическа страна АССГ е установил, че ДП Национална компания железопътна инфраструктура е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ peг. ДОПТТИ-7/13.07.2018 г. по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г., процедура BG16M1OP001-4.001, проект BG16M1ОP001-4.001-0009-C02 Проектиране и внедряване на система за управление на влаковата работа в ДПНКЖИ, включително система за мониторинг и контрол на параметри на подвижен железопътен състав в движение". Проведена е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Сключен е Договор 11520/14.10.2021 г. между ДПНКЖИ, в качеството му на възложител, и ДЗЗД РейлТехноАйЕмЕс на стойност 5 779 000 лв. без ДДС с предмет Проектиране и внедряване на система за управление на влаковата работа в ДПНКЖИ. Бенефициерът е уведомен за констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП с писмо изх. 10- 22-181/23.03.2022 г., на ръководителя на УО, като му е дадена възможност да представи възражения. Посочено е, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, като за ОП 1 в раздел III. 1.3. на обявлението за обществената поръчка и в раздел III, т. 2.3.6.2. от документацията за участие в обществената поръчка, се изисква участниците да осигурят следните експерти: -Ръководител на проект - Общ професионален опит: Минимум 8 г. опит като Ръководител проект/екип или Заместник ръководител проект/екип в изпълнението на проекти/договори за внедряване на информационни системи; специфичен професионален опит: опит в използването на модерни методи за управление на IT проекти; познаване на съвременните методи и технологии за развой и внедряване на сложни информационни системи. -Квалифициран експерт Транспортен Инженер за организация на движението - Квалификация: Висше образование - Общ професионален опит: Минимум 15 г. Специфичен професионален опит: Познания по организация и управлението на движението в железопътен транспорт; Опит с организацията на движението при краткосрочно и дългосрочно планиране, както и при временна организация на движението при аварийно-ремонтни дейности и изграждането на инфраструктурни проекти; Да отговаря на изискванията за правоспособност за извършване на дейности, свързани с безопасността на превозите с железопътен транспорт, съгласно Наредба 56 от 14.02.2003 г., издадена от министъра на транспорта и съобщенията (обн. ДВ, бр. 20 от 04.03.2003 г.) за изискванията, условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност или еквивалент; Задълбочено познаване на спецификите на българският железопътен транспорт и информационните системи за управление работата на жп системи. Бенефициерът е представил възражения по основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх. ЖИ-13354/04.04.2022 г. Издадено е Решение за определяне на финансова корекция ФК-7/16.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ, с което е на ДПНКЖИ е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключен договор за консултантска услуга 11520/14.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД РейлТехноАйЕмЕс на стойност 5 779 000 лв. без ДДС с предмет Проектиране и внедряване на система за управление на влаковата работа в ДПНКЖИ, ОП 1 Проектиране и внедряване на система за управление на влаковата работа в ДПНКЖИ, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От ръководителя на УО е прието, че са налице ограничителни изисквания в критериите за подбор, представляващи нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в предписаната от закона форма, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е стигнал до извод, че ДПНКЖИ участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Според състава на АССГ изискванията за специфичен професионален опит, притежаван от експерта ръководител проект и квалифицирания експерт транспортен инженер, са общо формулирани, като не става ясно по какъв начин ще бъде доказано, че съответното лице ги покрива и има необходимата професионална компетентност. Приел е, че е налице ограничителен критерий, оказващ възпиращ ефект върху потенциалните участници, поради което било налице нарушение, което ограничава конкуренцията. Достигнал е до извод, че констатираното нарушение представлява нередност и е налице вреда за бюджета на Европейския съюз, тъй като бенефициентът е провел процедура за избор без да заложи критерии за равенство, обективност и прозрачност. Въз основа на това, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Спорът по делото е за наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като в поле III.1.3. на обявлението за обществената поръчка и в раздел III, т. 2.3.6.2. от документацията за участие в обществената поръчка, се изисква участниците да осигурят следните експерти: -Ръководител на проект - Общ професионален опит: Минимум 8 г. опит като Ръководител проект/екип или Заместник ръководител проект/екип в изпълнението на проекти/договори за внедряване на информационни системи; специфичен професионален опит: опит в използването на модерни методи за управление на IT проекти; познаване на съвременните методи и технологии за развой и внедряване на сложни информационни системи. -Квалифициран експерт Транспортен Инженер за организация на движението - Квалификация: Висше образование - Общ професионален опит: Минимум 15 г. Специфичен професионален опит: Познания по организация и управлението на движението в железопътен транспорт; Опит с организацията на движението при краткосрочно и дългосрочно планиране, както и при временна организация на движението при аварийно-ремонтни дейности и изграждането на инфраструктурни проекти; Да отговаря на изискванията за правоспособност за извършване на дейности, свързани с безопасността на превозите с железопътен транспорт, съгласно Наредба 56 от 14.02.2003 г., издадена от министъра на транспорта и съобщенията (обн. ДВ, бр. 20 от 04.03.2003 г.) за изискванията, условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност или еквивалент; Задълбочено познаване на спецификите на българският железопътен транспорт и информационните системи за управление работата на жп системи. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Органът е приел, че участието на икономическите субекти е ограничено чрез залагане на ограничителен критерий за подбор, в настоящия случай завишено изискване за общ професионален опит, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. В тази връзка следва да се посочи, че изборът на критерии за подбор безспорно е в оперативната самостоятелност на всеки възложител, но тя е ограничена в няколко направления, развити в чл. 59, ал. 1-3 ЗОП. Член 59, ал. 2 ЗОП поставя специални изисквания към критериите за подбор. Те трябва: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците в поръчката да я изпълнят; и 2.) да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. От страна на органа не е направен анализ как точно чрез спорното изискване е нарушена нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дали приема, че същото не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, или приема, че същото не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. По изложените съображения оспореният пред първоинстанционния съд административен акт се явява незаконосъобразен. Като е стигнал до извод, различен от горния АССГ е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него - постановено друго, с което да бъде отменено оспореното решение на ръководителя на УО на ОПТТИ. Съдебното решение следва да бъде отменено и в частта на разноските. С оглед изхода на спора съдът следва да осъди Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщения юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на ДП Национална компания железопътна инфраструктура съдебни разноски в общ размер на 3 600 лв. (в това число 1 800 лв. за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното производство и 1 800 лв. за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за касационното производство). По изложените съображения, Върховният административен съд, Седмо отделение